02. Juez/Jueza de tribunal de apelaciones: MARíA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI y CARLOS ALFREDO BENITEZ MEABE.
La Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, en el mes de abril de este año, revocó una sentencia de primera instancia que condenaba a la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación a cubrir, a una afiliada y su cónyuge, la totalidad de gastos, costos y demás erogaciones que requiriera un tratamiento de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI con posibilidad de ovodonación, a realizarse en un centro de la Ciudad de Buenos Aires. En los fundamentos del fallo, con el voto de los Dres. María Eugenia Sierra de Desimoni y Carlos Alfredo Benítez Meabe consideraron, principalmente el segundo, que este procedimiento era abortivo. Para ello, utilizaron argumentos religiosos, violando así los principios de imparcialidad y legalidad, y la obligación de fundar el fallo en derecho vigente (véase que también se utilizó como argumento la existencia de proyectos de ley). Hicieron asimismo una aplicación e interpretación inadecuada y parcial - en violación al principio pro homine- de los tratados internacionales.
------------------------------------------------------------------------------------------------
BXP 583/9
"L.A.C. C/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UPCN) S/ AMPARO"
En la Ciudad de Corrientes, a los 8 días del mes de abril del año dos mil once, encontrándose reunidos en la Sala de Acuerdos de la Sala IV de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, el Señor Presidente de Cámara Doctor CARLOS ALFREDO BENITEZ MEABE y los Señores Vocales Titulares, Doctores CARLOS ANÍBAL RODRÍGUEZ y MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI, asistidos del Secretario autorizante, tomaron en consideración el Expediente Nº 583, caratulado: "L A C C/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UPCN) S/ AMPARO", venido a conocimiento de la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 286/289, por el Dr. Víctor Eduardo Aguirre, en representación de la demandada, contra el Fallo Nº 01 del 24 de septiembre de 2010 de fs. 275/282, dictado por la Sra. Juez en lo Civil, Comercial, Laboral y Prevencional de Menores de Bella Vista (Corrientes) Doctora IRMA SANCHEZ DE TATARINOFF.---------------------------------------------------------------------------------------------
Practicado oportunamente el correspondiente sorteo a fin de establecer el orden de votación de los Señores Camaristas, resultó el siguiente: Doctora María Eugenia Sierra de Desimoni en primer término y Doctor Carlos Aníbal Rodríguez en segundo término (fs. 310).---------------------------------------------------------------------------------------------------
A continuación, la Señora Vocal Doctora MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI formula la siguiente: -------------------------------------------------------------------
R E L A C I Ó N D E L A C A U S A:
------------------------------------------------------------------------------------------------
BXP 583/9
"L.A.C. C/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UPCN) S/ AMPARO"
En la Ciudad de Corrientes, a los 8 días del mes de abril del año dos mil once, encontrándose reunidos en la Sala de Acuerdos de la Sala IV de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, el Señor Presidente de Cámara Doctor CARLOS ALFREDO BENITEZ MEABE y los Señores Vocales Titulares, Doctores CARLOS ANÍBAL RODRÍGUEZ y MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI, asistidos del Secretario autorizante, tomaron en consideración el Expediente Nº 583, caratulado: "L A C C/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UPCN) S/ AMPARO", venido a conocimiento de la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 286/289, por el Dr. Víctor Eduardo Aguirre, en representación de la demandada, contra el Fallo Nº 01 del 24 de septiembre de 2010 de fs. 275/282, dictado por la Sra. Juez en lo Civil, Comercial, Laboral y Prevencional de Menores de Bella Vista (Corrientes) Doctora IRMA SANCHEZ DE TATARINOFF.---------------------------------------------------------------------------------------------
Practicado oportunamente el correspondiente sorteo a fin de establecer el orden de votación de los Señores Camaristas, resultó el siguiente: Doctora María Eugenia Sierra de Desimoni en primer término y Doctor Carlos Aníbal Rodríguez en segundo término (fs. 310).---------------------------------------------------------------------------------------------------
A continuación, la Señora Vocal Doctora MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI formula la siguiente: -------------------------------------------------------------------
R E L A C I Ó N D E L A C A U S A:
La Señora Juez "a quo" ha relacionado detenidamente en su fallo los antecedentes obrantes en autos.-A ellos me remito "brevitatis causae".-La misma dictó el siguiente fallo, el que trascripto en su parte pertinente dice: "Nº 01.- Corrientes, 24 de septiembre de 2010. FALLO: I) Haciendo lugar en todas sus partes a la acción de amparo promovida por la actora, Sra. A C L, domiciliada en la calle xxx de esta ciudad; por los fundamentos expuestos en los considerandos que anteceden. Costas a la demandada vencida. II) En consecuencia CONDENO a la OBRA SOCIAL DE LA UNION PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UPCN), a otorgar la cobertura económica del cien por ciento (100%), a la demandante A.C.L., D.N.I. N° xxx y su cónyuge R. G. V., D.N.I.N° xxx; que requiera el tratamiento de FERTILIZACION ASISTIDA (FIV), por técnica ICSI, que deberán efectuarse en el CENTRO DE ESTUDIOS EN GINECOLOGIA Y REPRODUCCIÓN (CEGYR), sita en Viamonte N° 1432, P B (C1055BB) de Buenos Aires; incluyéndose todos los gastos, costos y demás erogaciones que sean necesarias, para la prestación médica referida, los honorarios médicos y los medicamentos que se deban utilizar; todo previa orden médica; hasta cubrir en forma integral un nuevo tratamiento de fecundación in vitro a llevarse a cabo por los profesionales que elijan los accionantes; en el momento que lo consideren oportuno.- III) El pago del tratamiento ordenado, deberá efectuarse dentro de los dos (2) días de presentadas las órdenes respectivas y debe cubrir en forma total el tratamiento a realizar; todo ello bajo apercibimiento de aplicarse astreintes al Sr. Presidente de la Obra y/o al funcionario responsable (cf. art. 666 bis del Código Civil), por cada día de demora injustificada y se harán efectiva desde la fecha de recepción del oficio (art. 37 del C.P.C.C.).- IV) Regular los honorarios profesionales del Dr. Lucas O. Gutiérrez, por su actuación en autos; por la actora vencedora, en la suma de quince (15) "jus"; tomándose como base el valor de $ 117,15 por cada "jus"; sumas que redituarán los intereses determinados en el art. 56 de la Ley Arancelaria en vigencia; desde su regulación y hasta su efectivo pago. Regular los honorarios profesionales del Dr. Víctor Eduardo Aguirre, por su actuación en autos, en representación de la demandada, en el ochenta por ciento (80%) de la suma regulada al letrado de la actora, todo por aplicación de lo dispuesto en el art. 40 de la LA; los que redituarán los mismos intereses y por igual período. REGISTRESE. NOTIFIQUESE. Fdo.: Dra. IRMA SANCHEZ DE TATARINOFF. Juez del Juzgado Civil, Comercial, Laboral y Prevencional de Menores de Bella Vista (Corrientes). Dra. KARINA VILLAVERDE ZONI. Secretaria N° 1.-----------------------------------------------------------------
Interpuesto y substanciado el recurso, el mismo es concedido en relación y en ambos efectos a fs. 297.---------------------------------------------------------------------------------
Remitidos los autos, los mismos son recibidos y quedan radicados en esta Sala IV (fs. 307/308), llamándose Autos para Sentencia (fs. 309), integrándose la Sala con sus Miembros Titulares y la Presidencia del Doctor Carlos Alfredo Benítez Meabe, dicha integración una vez notificada a las partes se halla firme y consentida y la causa en estado de dictar Sentencia, pasándose los autos a estudio del vocal que debe emitir voto en primer término.------------------
El Señor Vocal Doctor CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ presta su conformidad a la precedente relación de la causa.-------------------------------------------------------------------
Seguidamente, la Sala IV de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial plantea las siguientes ---------------------------------------------------------------------
C U E S T I O N E S :
PRIMERA: ¿Es nula la sentencia recurrida? -----------------------------------------------------
SEGUNDA: ¿Debe ser confirmada, modificada o revocada? ----------------------------------
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI dijo: Si bien el recurrente argumentó que la sentenciante incurrió en incongruencia, estimo que se trata de un vicio susceptible de ser abordado desde el ámbito de la apelación donde, en rigor, fue planteado como uno de los agravios.-----------
Al respecto es criterio reiteradamente sostenido por este Tribunal que resulta estéril admitir la nulidad cuando los defectos que se invocan pueden subsanarse -en caso de existir- en la apelación concedida y estas críticas fueron introducidas al fundar el recurso de apelación (conf. Podetti, R, Derecho Procesal Civil y Comercial", "Tratado de los actos procesales", t.II, 1955, p. 488; id. "Tratado de los recursos", 1952, p. 17; Alsina Hugo, "Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. II, 1961, p. 630, Palacio Lino, "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 168, Fassi, S., "Código Procesal Civil y Comercial", t. I, 1971, p.p. 438 y ss.; Fenochietto y Arazi, "Código de Procedimientos Civil y Comercial", t. I, p. 792; Esta Sala: Resolución N° 324 del 28/04/04, Expte. N° 714; Resolución N° 574 del 23/09/04, Expte. N° 2114; Sentencia N° 57 del 1/06/05, Expte. N° 2338, entre tantos otros).---------------
Por ello, a esta primera cuestión voto por su negativa.-------------------------------------
A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ dijo: Que adhiere al voto precedente.---------------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI dijo: 1.- La Sra. Juez A quo hizo lugar a la demanda de amparo promovida por la Sra. A. C. L. y el Sr. R. G. V. y en su mérito condenó a la Obra Social demandada (Unión Personal Civil de la Nación) a cubrir la totalidad del tratamiento de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, a efectuarse en el Centro de Estudios en Ginecología y Reproducción (CEGYR) de la ciudad de Buenos Aires, incluyendo todos los gastos, costos y demás erogaciones que requiera dicho tratamiento, así como los honorarios médicos y medicamentos que sean indicados para ello (Sentencia Nº 1 del 24/09/2010 obrante a fs. 275/282).---------------------------------------------
2.- Disconforme con lo decidido, la demandada interpuso recurso de apelación (fs. 286/289) y expresó los siguientes agravios: ---------------------------------------------------------
a.- Dice que se trata de un pronunciamiento arbitrario e infundado, carente de respaldo legal y fáctico. En este sentido destaca la ausencia de un marco normativo que regule lo referente a los costos de la fecundación "in vitro". Y que se ha condenado a su parte a asumir una obligación que no le es impuesta legal ni contractualmente. De ello colige la inexistencia de conducta ilegitima o arbitraria imputable a su parte que conculque los derechos de la actora en forma actual o inminente, como exige la ley de amparo y por ello también hace extensiva su queja a la vía escogida por los accionantes.---------------------
b.- Se queja de que la A quo no haya advertido que lo que se encontraba en discusión era el alcance de la cobertura a la que se halla obligada en su carácter de obra social.------------
c.- Critica que a pesar de reconocerse la inexistencia de un marco normativo sobre el tema, se haya igualmente sentenciado como se hizo con una argumentación que considera insuficiente. En particular señala que la mera invocación del derecho a la salud, no puede servir de fundamento para avasallar los derechos constitucionales de su parte. Y que mal puede afirmarse que la negativa a cubrir dicho tratamiento importe afectar la salud de los amparistas. Razón por la cual concluye que el fallo en crisis adolece de incongruencia que lo vicia como acto jurisdiccional. -----------------------------------------------
d.- También reprocha que se haya omitido considerar casi groseramente la responsabilidad del Estado Nacional en la cuestión ya que es éste quien, a través del Poder Legislativo, tiene el deber de legislar sobre la materia.---------------------------------------------
e.- Refiere que el vínculo que une a las partes (obra social - afiliado) no comprende la obligación de otorgar una cobertura médica que no se encuentra prevista en el Plan Médico Asistencial de la obra social, aprobado por Resolución Nº 164/2007 de la Superintendencia de Servicios de Salud del Ministerio de Salud. Por tal motivo insiste en que no puede endilgarse incumplimiento alguno ni mucho menos arbitrariedad en la prestación del servicio.--------------
3.- Los agravios así resumidos, fueron contestados por los accionantes (fs. 293/294) quienes solicitaron su rechazo por improcedentes.--------------------------------------------------
A fs. 297 la A quo concedió el recurso de apelación en relación y en ambos efectos, ordenando su elevación al Superior Tribunal de Justicia quien, reencausando el proceso en la normativa del art. 321, inc. 2º del CPCC., devuelve las actuaciones a origen (fs. 301) y posteriormente se remiten a esta Cámara Civil y Comercial donde quedan radicadas (fs. 307/308), llamándose AUTOS PARA SENTENCIA (fs. 309), debiendo la suscripta emitir primer voto conforme surge del acta de sorteo practicado por Secretaria (fs. 310).------------
4.- Antes de ingresar al análisis de los agravios en particular, conviene encuadrar la cuestión sometida a revisión de esta Alzada, despejando de este pronunciamiento todo lo concerniente al vínculo contractual de las partes, como así también aquellas cuestiones que revelarían la necesidad del tratamiento de fertilización asistida -por técnica ICSI- cuya cobertura total se demanda. Ninguno de tales aspectos fue cuestionado por el recurrente, quien únicamente ha centrado su embate en los alcances legales de las obligaciones a su cargo. Esto es, la ausencia de un marco normativo y/o contractual que lo obligue a brindar dicha cobertura y, por consiguiente, la inexistencia de una conducta ilegítima o arbitraria que pueda fundamentar la procedencia del amparo.-------------------------------------------------
5.- Dicho esto, cabe efectuar las siguientes consideraciones: -----------------------------
a.- Las obras sociales (ley 23660) forman parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley 23661) y están obligadas a cumplir con las prestaciones que establece y actualiza periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661.--------------------------------------------------------------------
b.- La autoridad de aplicación es la Secretaría de Salud de la Nación, en cuyo ámbito funciona la ANSSAL (Administración Nacional del Seguro de Salud) que, según lo define la misma ley 23661, es una entidad estatal de derecho público con personalidad jurídica y autarquía individual, financiera y administrativa, donde cada obra social debe registrarse y presentar el programa de prestaciones médico - asistenciales para sus beneficiarios (arts. 17 y 18, ley 23.661).--------------------------------------------------------------
c.- Dicho programa debe ajustarse a las prestaciones médicas obligatorias (PMO) establecidas por leyes nacionales y resoluciones del Ministerio de Salud que incluye un listado de prácticas médicas, medicamentos y especialidades médicas que los agentes del seguro de salud deben prestar a sus afiliados o beneficiarios como mínimo.--------------------
d.- El tratamiento de fertilización asistida (FIV) requerido por los amparistas no se encuentra incluido en el listado de prestaciones obligatorias a cargo de las Obras Sociales.--
6.- Conforme al análisis realizado, lleva razón el demandado cuando dice que su parte no tiene ninguna obligación legal ni contractualmente establecida a favor de sus afiliados, que justifique la condena impuesta por el A quo. ---------------------------------------
7.- La acción de amparo por su propia naturaleza jurídica requiere para su procedencia una conducta manifiestamente arbitraria e ilegal en el obrar de la demandada. Es doctrina reiterada del Superior Tribunal de Justicia que para que proceda el amparo como eficaz protección contra el acto de una autoridad, la conducta lesiva debe ser manifiestamente arbitraria e ilegal (Sentencia N° 67 2/7/2007). Y definiendo ambos conceptos, dijo: la arbitrariedad significa que la conducta sea injusta, manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos. La ilegalidad, por su parte, requiere que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal [..] Empero, para que proceda esta acción no sólo es necesario que el acto sea arbitrario o ilegal, sino que además debe ser manifiesto, es decir que se advierta sin necesidad de un mayor análisis, algo que fluye de la simple lectura del acto… (voto del Dr. Carlos Rubín, en autos: "Sena Vicente c. Dirección de Enseñanza Media y Superior de la Provincia de Corrientes s/ Amparo"). ----------------------------------------
Y conforme lo expuesto, el carácter notorio u ostensible de la ilegalidad o arbitrariedad denunciada por el actor no ha podido constarse en el caso de autos. Y ello, es motivo suficiente para hacer lugar al presente recurso.---------------------------------------------
No puede endilgarse arbitrariedad toda vez que no se trata de una conducta caprichosa y sin principios jurídicos. Es que, al momento de responder (extrajudicialmente) el reclamo efectuado por el amparista, la obra social demandada ha brindado los motivos por los cuales no accedía a la prestación solicitada. Así puede leerse en la Carta Documento remitida por la obra social (obrante a fs. 4) que además de explicar que se trata de un método no contemplado en la normativa oficial vigente, dejó claro que aún no se encuentra definida la infertilidad como una enfermedad y expuso los problemas bioéticos que genera el tratamiento, como el embarazo múltiple que "no afecta solamente el estado de la madre, sino también la afección que puede traer acarreada a los niños por nacer".----------------------
Estas explicaciones, traducen fundamentales principios que descartan por completo cualquier reproche de arbitrariedad en la conducta del demandado.------------------------------
8.- Tampoco existe ilegalidad alguna en la negativa de la Obra Social demandada toda vez que esa conducta no contraviene el marco normativo (programa médico obligatorio) que reglamenta su responsabilidad como agentes del seguro de salud. -----------
Acerca de este particular, no desconozco el carácter flexible que reviste el PMO y como tal la posibilidad de ir incorporándose en su listado aquellas enfermedades que la ciencia moderna vaya calificando como tal. ---------------------------------------------------------
Pero entiendo que la falta de inclusión del tratamiento de fecundación asistida (ICSI) en el PMO es suficiente razón para que los prestadores del servicio de salud puedan denegar válidamente la cobertura. ---------------------------------------------------------------------
En relación a ello, no existe uniformidad de criterios en la jurisprudencia. María Soledad Webb realiza un relevamiento interesante de las distintas posturas, que resumo a continuación. Un sector rechaza la cobertura de la prestación debido a la falta de inclusión de la misma en el PMO, y otro sector la concede por considerar que tal omisión no resulta óbice para la procedencia de la acción de amparo. Mientras para algunos fija el límite superior de las prestaciones que deben otorgarse (techo prestacional) para otros establece el inferior (piso prestacional) -. Esta última corriente jurisprudencial sostiene que la falta de inclusión de la fertilización asistida en el PMO atenta contra el derecho a la salud, a la formación de una familia sin ningún tipo de discriminación y a gozar de los adelantos científicos que la medicina incorpora. En apoyo de esta posición se sostiene que la medicina reproductiva ha registrado en los últimos años importantes avances que no han sido incorporados al Programa Medico Obligatorio en violación a lo dispuesto en la ley 23.661 que impone la actualización periódica del mentado programa. Las modificaciones que ha tenido en los últimos años la canasta básica de prestaciones que impone el PMO, resultan insuficientes para la realidad actual, teniendo en cuenta que existen innumerables cantidad de patologías y tratamientos que no se han incluido. Existiendo pronunciamientos que: a) evidencian la desactualización de dicho programa: en Autos "Di Giacomo c. Medicus S.A. s. Amparo de trámite" por ante la Sala III de la Cámara primera de apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora se dijo: "El PMO de emergencia (PMOE) suele quedar desactualizado, contemplando prestaciones mínimas que no pueden excluir otras indispensables para garantizar el derecho a la salud"; b) aconsejan su modificación: Baliña, Mariana Verónica c. Obra Social de Petroleros s/amparo, expediente nro. 78251 de trámite por ante el Juzgado Federal de Mar del Plata nro. 2 a cargo del Dr. Eduardo Pablo Jiménez, quien expresa que el PMO es una herramienta que necesariamente deberá ser objeto de modificaciones y actualizaciones; y c) otros, en los cuales los magistrados hasta se permiten sugerir la consideración de la fertilización asistida tipo ICSI como un adelanto tecnológico que se ha cotidianizado, o al menos ser aceptado como caso certificado como en "Toccaceli Blasi Evangelina Paula c. Omint S.A. de Servicios s/amparo" de trámite por ante el juzgado Federal de Mar del Plata, nro. 2 a cargo del Dr. Eduardo Pablo Jiménez. (Webb, María Soledad. "¿El PMO al excluir a la medicina reproductiva impide el real ejercicio del derecho a la salud?" LA LEY 21/09/2010).-------------------------------------------
9.- En este orden de ideas, es cierto que un sector de la jurisprudencia local, así como algunas legislaciones provinciales (Pcia. de Buenos Aires) han decidido reconocer el problema de la infertilidad como una enfermedad y admitir la cobertura médica asistencial integral a través de las técnicas de fertilización asistida.-------------------------------------------
Pero entiendo que en cuanto al aspecto legislativo, nuestro país aún no ha tomado una posición al respecto ya que todavía no ha sido sancionada una ley nacional sobre el tema. Y en el ámbito de la provincia de Corrientes tampoco (solo existe un proyecto presentado por la Diputada Brisco de Romero Feris, que aun no ha sido tratado). Se agrega a ello que la ley 25.673 que crea el "Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable" no incluye expresamente el tratamiento de la infertilidad dentro de los aspectos inherentes a esta rama del derecho a la salud.---------------------------------------------
Y si bien al definir a la salud, la OMS comprende específicamente lo relativo a un estado general de bienestar "en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos" ( CECHETTO, Sergio, "Bioética, salud reproductiva y derechos humanos", JA, 1999-IV-881) y en el listado de enfermedades que esta organización actualiza día a día, incluye en forma expresa a la infertilidad, la cual es definida genéricamente como "un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia" y, concretamente, como "la falta de embarazo luego de doce meses de relaciones sexuales sin protección"; el respeto del valor epistémico de la democracia, me lleva a sostener que es en el seno del poder legislativo donde debe establecerse el debate sobre la conveniencia de una legislación que contemple y regule los aspectos que plantea la infertilidad.---------------------
No son pocos los conflictos que presenta la fecundación humana artificial (el derecho a la identidad genética, el derecho a la propiedad del patrimonio genético, el derecho a la determinación de la paternidad y maternidad y al estado de familia). Y cualquier decisión que al respecto se tome, debe ser el resultado de un debate parlamentario y no judicial. --------------
Si el argumento que subyace presupone la adopción de un estándar moral intersubjetivo, la decisión solo puede ser determinada por el proceso político o corregida por él (Carlos Nino: "La constitución de la democracia deliberativa". Ed. Gedisa. España 1997. Págs. 277-280).------------------------------------------------------------------------------------
En cuanto a la legislación con fines perfeccionistas y aquella que refiere a pautas morales intersubjetivas, resulta apropiado lo que explica al respecto Bidart Campos: "La ampliación evolutiva del derecho a la salud aconseja ahora un nuevo engarce con el tema llamado "salud reproductiva". Las denominaciones son múltiples, y todas guardan parentesco entre sí: derechos reproductivos, derechos sexuales, libertad reproductiva, procreación responsable. El contenido es sumamente denso y rico. Un aspecto ineludible pertenece al derecho a la intimidad o privacidad, donde las decisiones de la mujer, del varón, y del profesional de la salud que los atiende, han de preservarse mientras no comprometan a terceros, y fundamentalmente, al nasciturus. Ello significa que las opciones sexuales, el método de procreación, la planificación familiar, y tantas cosas más, tienen dos caras: la de la conducta autorreferente que no refracta perjuicio a terceros, al orden, a la moral pública y que, por recluirse en la privacidad exenta de la autoridad de los magistrados (conforme al art. 19), tiene que garantizarse; pero hay otra cara, y es la que por el deber de protección a la vida como bien constitucional, impide que el Estado asuma políticas abortivas, fomente la manipulación genética, imponga controles de la natalidad, etc. Por cierto que es harto difícil conciliar ambas caras de la cuestión, pero también es difícil en muchos casos trazar objetivamente la frontera entre lo que, en materia de derechos sexuales o reproductivos, queda resguardado en la intimidad personal, y lo que emerge hacia proyecciones que, por su externalidad en perjuicio ajeno, cae bajo jurisdicción indudable del Estado. De todos modos, hay que esmerarse por lograr en cada caso la interpretación que mejor compatibilice con el sistema axiológico de la Constitución, en cuyo arsenal la vida y la salud se hallan a la vanguardia, aun desde el momento inicial de la fecundación. Digamos claramente que ni la clonación, ni la destrucción de embriones, ni la interrupción del embarazo admiten ubicarse entre las conductas autorreferentes, aunque más no sea porque está de por medio la vida ajena. Y eso aunque, a lo mejor, haya duda acerca de si en el momento inicial de la vida en gestación ya cabe hablar de una "persona" humana, porque innegable resulta que hay "vida humana" como bien constitucional imposible de ser dañado voluntariamente, ni por la madre, ni por el Estado, ni por sujeto alguno bajo ningún título. La vida humana, sin la cual pierde todo sentido hablar de la salud -porque la salud es salud anexa a la vida humana- es cronológicamente previa, ya que no hay salud posible si no hay vida humana. Y ello más allá y más acá del aludido debate en torno de cuándo (a contar de la fecundación) es dable admitir que el sujeto a quien atribuimos vida embrionaria adquiera o tenga ontológicamente la calidad de persona ("Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003" Bidart Campos, Germán J. Sup. Const. 2003 (abril), 01/01/2003, 157 - LA LEY 2003-C, 1235).----------------------------
Aceptar que después de la fecundación un nuevo ser humano ha comenzado a existir no es ya una cuestión de gusto o de opinión, no es una hipótesis metafísica, sino una evidencia experimental (cit. en Rodríguez Luño, A. y López Mondejar, R., La fecundación in Vitro, Palabra, Madrid, 1986).-----------------------------------------------------------------------
10.- Por ello es que en este caso, me aparto del precedente judicial que recientemente ha sido pronunciado por el Superior Tribunal de Justicia en los autos "B.N.L. Y L.F.A. c/Obra Social de la Pcia. Ctes. (IOSCOR) S/Amparo" (Sentencia 29 del 16/03/2011) que no ha contemplado la totalidad de los derechos humanos comprometidos en la cuestión porque a mi entender, esta temática no fue sometida al análisis de ese distinguido Cuerpo, que no contó con la respuesta obrante a fs. 4 de autos, sino con una tácita negativa del IOSCOR.--------------
Es que estamos en presencia de un tema sumamente controversial, que ha levantado posiciones encontradas desde la ética, el derecho, la filosofía moral, la psicología, la sociología, la medicina, la biología.-------------------------------------------------------------------
Todos ellos se encuentran íntimamente vinculados a valores esenciales del ser humano y así como por un lado se halla el derecho de una persona a ser padre o madre, por el otro existe el innegable derecho del concebido a su gestación continua e integral en el seno de su madre (sobre este tema, ver al respecto Mattozzo de Romualdi, Liliana, La Biotecnología y el derecho a la identidad, ED, 166-978, Bs. As., 1996).------------------------
Tampoco puedo dejar de valorar que del mismo modo que se argumenta sobre la discriminación de la vida en función de las posibilidades económicas, existen argumentos que resultan altamente respetables como aquellos que se plantean con la criopreservación de embriones. --------------------------------------------------------------------------------------------
Por todo ello es que resulta imprescindible que la reglamentación de las técnicas biomédicas de procreación humana asistida sea el resultado, reitero, de una decisión parlamentaria. --------------------------------------------------------------------------------------------
En tal sentido reclama la doctrina "Desde hace años nos sumamos a los juristas que propugnan la reglamentación legal de la aplicación de las técnicas de fecundación asistida en el plano penal, civil, administrativo y deontológico, siempre con la salvedad que de modo previo a ese debate se debe dilucidar, conditio sine qua non, el carácter ético, médico y científico o no de la aplicación de las técnicas de fecundación asistida, cuya práctica estimamos que no ha superado en demasiados aspectos el antecedente de su aplicación veterinaria; así el alto índice de muerte de los embriones - hijos y pacientes- en proporción a los nacidos vivos. Hay cerca de veinte proyectos legislativos en el Congreso Nacional con estado parlamentario lo cual evidencia la complejidad y trascendencia de la cuestión y el desacuerdo reinante, al que se suma la dispar - opuesta- legislación comparada". ("Dignidad personal del niño y protección integral de la familia. Su vinculación con la indispensable dilucidación ético-jurídica del carácter médico de la FIVET". Arias de Ronchietto, Catalina Elsa. LLCABA2010 (abril), 169 - DFyP 2010 (abril), 01/04/2010, 278).-
11.- Quede claro que no estoy desconociendo los derechos que derivan de la salud reproductiva ni menguando el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico (argumentos expuestos en el precedente del Superior Tribunal de Justicia). --------------------
Por el contrario soy conciente de la dimensión social que subyace y la existencia de diversas voces que se alzan en razón de la entidad de los bienes jurídicos comprometidos. No se trata del ejercicio de la libertad reproductiva como un aspecto del derecho a la salud sexual y a la procreación responsable situación que corresponde se dirima en el ámbito privado de la pareja, tampoco únicamente la obligación del Estado de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud en condiciones de igualdad mediante el acceso al tratamiento de la infertilidad y, por consiguiente, de garantizar el derecho a fundar una familia a todos aquellos que carecen de recursos económicos para solventar las técnicas de alta complejidad a las que pueden acceder fácilmente quienes cuentan con medios para hacerlo.--------------------------------------------------
Lo que aquí se debate en realidad se relaciona con la posibilidad de acceder a la concepción en situaciones ajenas a las propiciadas por la naturaleza, situación que encuentra sus límites en la afectación de derechos subjetivos de otras personas -en el caso, el niño por nacer- en los términos que emergen del art. 19 de la Constitución Nacional (en contra opina: Famá, María Victoria en L.L. 2009-D:78). ------------------------------------------
Recordemos con Morello que "la jerarquía moral de la persona - desde su concepción- es merecedora por parte del Derecho de tutela real efectiva que la custodia, además y principalmente, su dignidad". ("La persona, pieza central del mundo jurídico. Morello, Augusto M. Sup. Act 23/03/2006, 23/03/2006, 1).--------------------------------------
Ello resulta evidente a poco que se analice que la jurisprudencia ha considerado necesario disponer que "Los profesionales que lleven a cabo el tratamiento de fertilización asistida deberán proceder a la crioconservación de los embriones "sobrantes" o "no transferidos", en tanto se encuentran alcanzados por la protección legal y constitucional en función de sus características humanas, al consistir en una vida en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno. (Del voto del Dr. Tazza). (Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata; 17/12/2009; B, C y otra c. UP; IMP 2010-6, 273; Cita Online: AR/JUR/61279/2009) "Corresponde disponer que en caso de existir embriones sobrantes luego de practicada la fecundación asistida, se proceda a su inmediata crioconservación hasta que exista una regulación legal que ampare sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permita la adopción prenatal, si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata; 29/12/2008; N.N. y otra c. I.O.M.A. y otra; LLBA 2009 (febrero), 100; Cita Online: AR/JUR/20467/2008.------
Resumiendo este voto, considero que la pretensión recursiva debe prosperar habida cuenta que la demandada no ha obrado en el marco de una conducta manifiestamente ilegítima o arbitraria.-------------------------------------------------------------------------------------
Por ello es que, de ser compartido este voto, corresponderá hacer lugar al recurso de apelación y en su mérito revocar la sentencia.-------------------------------------------------------
12.- En relación a las costas, atendiendo a que la jurisprudencia en la materia se encuentra dividida, se imponen por el orden causado en ambas instancias. ASI VOTO.-----
A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ dijo: I.- Que me voy a permitir disentir con el voto de la distinguida vocal que antecede a tenor de los siguientes fundamentos: -----------------------------------------------
II.- El amparo en la Constitución Nacional -de conformidad a la Reforma de 1.994- se halla legislado en el Art.43°, sin perjuicio de que no es el único amparo, ya que en virtud del Art.75, inc. 22° que da jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre DD.HH. tenemos normas equivalentes en diversos tratados como el que establece el Art. 25° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).-----------
El Convencional DÍAZ en la Comisión respetiva de la Convención Nacional Constituyente de 1.994 - por la mayoría- (Sesión del 11 de agosto de 1994) dijo: -------------
"En el primer párrafo del dictamen constitucionalizamos el amparo argentino. Con este dictamen estamos avanzando en el desarrollo de nuestra jurisprudencia. El segundo párrafo dice: "Podrán interponer esta acción, contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley…".----
Los procesos constitucionales deben ser encuadrados dentro de una disciplina de neto carácter iuspublicista, cual es el "Derecho Procesal Constitucional"; ciencia nueva que -al decir de Osvaldo Gozaini- se explica a partir de la relación que existe entre el Proceso y la Constitución. Vale decir que se ocupa de las instituciones procesales (garantías judiciales) insertas en las Constituciones de cada Estado, de los procesos constitucionales y de los principios y presupuestos fundamentales que todo proceso debe aplicar en las controversias entre partes (debido proceso). (Conf. Gozaíni, Osvaldo. "La autonomía del Derecho Procesal Constitucional" en Manili Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. T. I. Edit. La Ley. Bs.As. 2010, pp. 35; 56/57).-----------------------------------
Continúa el autor citado diciendo que "La noción general de iuris-dictio (decir el derecho), puede ser apropiado en la actividad del juez constitucional, aunque su labor estricta sea interpretar antes que resolver un desacuerdo entre partes. Esta diferencia es evidente donde existen tribunales constitucionales del modelo Kelseniano, en que el centro neurálgico de la función es ajustar la norma al espíritu de la Constitución; en cambio, los jueces del modelo difuso tienen dos obligaciones mínimas: resolver el conflicto que presentan las partes y controlar la constitucionalidad del acto lesivo o de la norma cuestionada… La institución de la jurisdicción constitucional se articula, aunque de diversas maneras, principalmente en dos direcciones: la normativa y la institucional. En la primera, el control de constitucionalidad se entiende como un control de compatibilidad entre normas y preponderantemente, de la adecuación de todas las normas a la Constitución. Desde esta óptica, los órganos jurisdiccionales que tienen a su cargo el control de la constitucionalidad se convierten en "juzgadores de la ley" y representan un complemento desde el punto de vista organizacional al Estado de derecho, al asegurar la efectividad de la Constitución y, de esta forma, garantizar los derechos de los ciudadanos. En la jurisdicción constitucional de carácter institucional, el control busca la constitucionalidad de los actos de los órganos del Estado. En ella, los órganos que tienen a su cargo la jurisdicción constitucional actúan como "juzgadores de los poderes estatales" y resuelven las controversias concretas entre ellos, asegurando un desarrollo equilibrado de las relaciones entre poderes y entre autoridades de diversas circunscripciones territoriales".-
Es decir que nos encontramos ante un PROCESO CONSTITUCIONAL regulado por el Art.43° y concordantes y establecido en los Tratados que tienen jerarquía constitucional, conforme el Art. 75, inc. 22° de nuestra Constitución Nacional.----------------
III.-Ese es el sentido de nuestro Excmo. Superior Tribunal de Justicia cuando falló en los autos: "B. N. L. Y L. F.A. C/ OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CTES. (IOSCOR) S/ AMPARO" Expediente Nº EDL - 830/10. Dijo en tal oportunidad nuestro magno tribunal: ------------------------------------------------------------------------------------------
"V.- Frente a los hechos relatados, los motivos esgrimidos por el "a-quo" y los agravios que sustentan el memorial de apelación en análisis, no puedo más que concluir acerca de la procedencia del recurso venido a consideración, por desconocer la sentencia prueba relevante producida en el proceso y vulnerar los derechos de raigambre constitucional y supra legal de quienes desean ser padres y formar su familia, perfectamente pasibles de ser reparados a través de la vía del amparo, no requiriendo este caso un mayor debate y prueba para dirimirlo, siendo suficiente lo actuado en el expediente".-----------------
"Es que uno de los fines de la seguridad social es la cobertura de las contingencias sociales, resultando una de las más trascendentes la contingencia de origen patológico, es decir, la alteración de la salud. Obsérvese, para abundar, que a fin de procurar el pleno goce del derecho a la salud de todos los habitantes del país sin discriminación de ningún tipo, la ley 23.661 (BO del 20/1/1989) crea un sistema Nacional de Seguro de Salud y consiste en un conjunto de medios e instrumentos mediante los cuales el estado otorga cobertura de salud con los alcances de seguro social siendo su objetivo principal otorgar prestaciones igualitarias de salud, integrales y humanizadas que tiendan a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que mejore la calidad de vida (Cfr: Julio Armando Grisolía, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo II, ed: 2005, pág.2195)".--------------------
"Esto nos da una idea del consenso legislativo sobre la importancia de la salud, y concretamente, la "salud reproductiva" de quienes están aquejados de infertilidad (como en autos) no puede ni debe quedar ajena, menos aún de los avances o beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, derecho este último garantizado por el art. 15 b. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 23.313)".----------------------------------------------------------
"En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha reiterado que la acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha señalado que ella resulta la vía idónea para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y la salud (del dictamen del Procurador General de la Nación que la Corte Suprema compartió e hizo suyos in re: "Asociación de Esclerosis Múltiple c. Ministerio de Salud-Estado Nacional s/acción de amparo-medida cautelar", del 18 de diciembre de 2003)."---------------------------
"Y habida cuenta de que en autos se encuentran comprometidos tales derechos, no caben dudas sobre la procedencia de la vía intentada. Es que la salud reproductiva ha sido definida como un "estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos" -Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, Capítulo VII-. Y se ubica en el marco del derecho a la salud y a la dignidad humana y la valoración de la maternidad y la familia. Y en tanto la infertilidad es considerada como una enfermedad, en el caso se encuentra comprometido el derecho a la salud, y resulta procedente el proceso de tutela urgente elegido".------------------------------------
"Además, los derechos a procrear, a la vida, a tener una vida digna que se materializa en el caso al de formar una familia, hacen a la esencia de la condición humana, integran el derecho a la salud y merecen primacía sobre todo otro interés".---------------------
"El art. 39 de la Constitución de la Provincia de Corrientes garantiza la familia como núcleo primario y fundamental de la sociedad, la cual goza de las condiciones económicas, culturales y sociales que propenden a su desarrollo y protección integral, siendo deber del Estado Provincial establecer políticas que faciliten su constitución y fortalecimiento, debiendo promover la asistencia familiar en lo que respecta a la cobertura social, entre otros. A su vez, el 41 también de la Constitución Provincial refiere a la familia como protectora integral de los derechos del niño, niña y adolescente".---------------------------------
"La Constitución Nacional protege a la salud en su más amplio concepto como derecho a un equilibrio psico-físico y emocional de toda persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de todo ser humano y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22).---------------------------------------------
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona (art. I), a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección de ella (art.VI), a la preservación de la salud y bienestar por medidas sanitarias y sociales, relativas entre otras, a la asistencia médica (art.XI)".------------------------------------------------------------------------
"Lo propio prescribe el art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, como derecho de todo ser humano a la vida y a su seguridad, disponiendo el art. 16 que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección por parte de la sociedad y del estado. El art. 25.1 protege la salud, el bienestar, especialmente en lo que aquí concierne, la asistencia médica y lo servicios sociales necesarios. Y especialmente el art. 25.2 garantiza la maternidad y la infancia, teniendo derechos a cuidados y asistencia especiales".--------------------------------------------------------
"El Pacto de San José de Costa Rica garantiza en los arts. 5.1 la integridad física, psíquica y moral; el art.11.1 protege la honra y dignidad y el art. 17 protege la familia. Lo propio establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 23.313) en sus arts. 7 a) ii; disponiendo especialmente el art. 10 que los Estados Partes reconocen que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo. El art. 11 1. reconoce el derecho a la mejora continua de las condiciones de existencia, el art. 12 a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental y el art. 12 d) a la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicas en caso de enfermedad. Y concretamente el art. 15.b) reconoce el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones (lo subrayado me pertenece)".
"También los arts 6.1., 23.1., 23.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protege iguales derechos, a la vida, a la constitución y protección integral de la familia".----------------------------------------------------------------------------------------------------
"La ley 23.179 Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en el art.5 ordena garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social. Protege la salud integral de la mujer en el art. 11 f) y el art. 12. 1., a planificar la familia, asegurándole el art. 12.2. servicios apropiados en relación al embarazo, el parto."--------------------------------
"A su vez la ley 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, en los ámbitos en que desarrollan sus relaciones interpersonales en el art. 3 inc. e); art.6 inc.e) consagran el derecho inalienable a la salud reproductiva."--------
"IX.- De este modo, el derecho a una buena calidad de vida o vida "digna" importa una adecuada e integral atención médica, ocupando un papel central dentro de los Derechos Humanos. Así, dentro de la categoría de los derechos personalísimos, derivados del derecho a la vida digna, se enmarca el derecho a la salud, a la integridad física y psicológica y a su preservación como a un adecuado tratamiento".-----------------------------------------------------
"Corresponde recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual, los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229)."-------------------------------------------
"La jurisprudencia nacional ha consagrado repetidas veces la vigencia de este reclamo, tanto en las Obras Sociales administradas por el Estado, como las privadas."-------
"De esta manera, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, en autos "M.M.A. y otros c/ IAPOS y otro" (Cfr: LLitoral 2010 (setiembre),846) expresó: "Procede la acción de amparo deducida por una pareja a fin que sus obras sociales costeen la totalidad de los gastos de un tratamiento de fertilización asistida -en el caso por la técnica ISCI-, si quedó acreditada su imposibilidad para concebir y la idoneidad de dicho procedimiento médico, no obstante a ello la circunstancia de que éste no se encuentra contemplado dentro del Programa Médico Obligatorio, dado que solo se trata de un piso prestacional que puede ser elastizado en el caso en que estén comprometidos el derecho a la salud o a la vida".------------------------------------------------------------------------
"Y agregó: "La denegación del acceso a las técnicas de fertilización asistida cuando fueren indispensables para concebir un hijo vulnera expresamente la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, la Convención Interamericana de Belem do Pará, y contraría el principio de igualdad resguardado en nuestra Constitución Nacional, ya que discrimina injustamente a la mujer que tiene dificultades para procrear de aquellas que no las padecen".--------------------------------------
"Lo propio ha resuelto la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia (Chaco) en "Z. S. y otra c/ OSDE SA", (ver: LLLitoral 2011- (febrero),72); en este caso una prepaga privada, diciendo: "Resulta procedente la medida cautelar innovativa solicitada por una pareja a fin que la empresa de medicina prepaga a la que están afiliados costee en su totalidad un tratamiento de fertilización asistida -en el caso, técnica ISCI-, en tanto la solución en contrario importaría priorizar un mero interés comercial sobre los derechos humanos a la vida, a la salud -reproductiva y el derecho a procrear- derecho adquirido a una mejor calidad de vida, derecho a la integridad física, a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, protegidos constitucionalmente y por instrumentos internacionales. Importando también el desmedro de los arts. 14 bis y 41 de la Constitución y la ley 25.673 por medio de la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable".----------------
Por su parte la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala A, 23/12/10, en "A.J.A. y otro" (Cfr:AR/JUR/86.344/2010-LL on line), expresó: "El derecho a la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente -en el caso, se hizo lugar a una acción de amparo y se ordenó a una obra social a cubrir el tratamiento de fecundación asistida solicitado por el matrimonio accionante- , pues la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear".---------------
"La Obra Social debe cubrir el tratamiento de fecundación asistida que los actores necesitan para procrear -en el caso, se hizo lugar a la acción de amparo-, porque el hecho de que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son derechos humanos que trascienden el derecho positivo".-----------------------
"Debe hacerse lugar a la acción de amparo deducida por un matrimonio contra la obra social a la cual se encuentran afiliados y ordenar a ésta la cobertura de la fecundación asistida que los accionantes necesitan para procrear, pues si el acceso a los tratamientos de fecundación asistida constituyen un aspecto del derecho a la vida, este derecho no puede encontrarse reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes, máxime cuando no se encuentra acreditado que el gasto que le demandaría las prestaciones solicitadas, produzcan a la obra social demandada un grave daño, es decir, un desequilibrio económico, como así tampoco una imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación reclamada".-------
"Por lo que a partir del ordenamiento jurídico nacional, supralegal y provincial y de la premisa consagrada por el más Alto Tribunal del país y lo resuelto por la jurisprudencia, resulta inevitable tener en cuenta, insisto, que la Sra. B. tiene 37 años de edad -según constancias de autos- y que luego de infructuosos intentos para lograr ser madre y alcanzar ese milagro de la vida que es el concebir, luego de realizarse todos los estudios médicos detallados junto a su marido, tiene ahora a su alcance la posibilidad de concretar su deseo a través del tratamiento recomendado de FERTILIZACION ASISTIDA POR TÉCNICA ICSI (INYECCIÓN ESPRMÁTICA INTRACITOPLASMÁTICA). Y probado como está el silencio del I.O.S.COR. pero acreditado también el apoyo de sus médicos a pesar de no estar cubierto el tratamiento, que B. y L. son titulares de la Obra Social, no puedo más que concluir que el Estado Provincial a través del Instituto de Obra Social (I.O.S.COR.) debe garantizar y cubrir el tratamiento sugerido a los amparistas durante el tiempo que dure, de modo integral y mientras sea posible alcanzar el embarazo. Sólo así, en el caso concreto, con toda la prueba instrumental reunida en el expediente y de conformidad a los dictámenes médico y gerencial favorables, a los propios términos del informe del art. 8 de la ley 2903, pueden hacerse efectiva la protección de los derechos a la vida, a la maternidad y a la familia."-------------------
"X.- Y la acción de amparo prevista en la ley 2903, con su correlato en las Constituciones Provincial y Nacional (arts. 67 y 43) se presenta como el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados tanto en la Constitución Provincial como en la Carta Magna y los Tratados con jerarquía constitucional."------------------------------------------------------------------------------------------
"En definitiva, a la luz de lo actuado en este proceso y conforme las constancias del expediente administrativo como en razón del ordenamiento jurídico aplicable y reseñado, el silencio y la falta de cobertura en este caso concreto deja sin sustento la oposición realizada por el accionado, y configura una actuación manifiestamente arbitraria o ilegítima, que lesiona el derecho a la salud del matrimonio recurrente. Fundamentalmente, la posibilidad de revertir a través del tratamiento requerido la infertilidad como enfermedad que impide la procreación, pone en juego derechos fundamentales primarios de la persona, preexistentes al Estado, tales como lo son los derechos naturales a la vida, a la salud y a la dignidad."-----
IV.- Que no puedo tampoco soslayar que la Ley 25.673 por la que se crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable establece:----------------------
"Art.2°…f) Garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable…"-
V.- En el caso tratándose de un amparo entre particulares, resulta de aplicación el Art. 321° inc. 2° del CPCC - juicio sumarísimo- .--------------------------------------------------
La norma declara la aplicación del procedimiento sumarísimo al amparo, siempre que se deduzca contra un particular.------------------------------------------------------------------
La figura a la que alude dicha norma tiene como misión fundamental salvaguardar los derechos del hombre y la constitucionalidad; más que una protección a las formas jurídicas debe ser considerada como un medio de protección a las personas. Entre los fines del Estado no sólo se encuentra el respeto a los derechos constitucionales como tales, en el sentido de abstenerse de agredirlos, sino de promover el pleno y efectivo disfrute de los mismos. No basta que un derecho sea reconocido y declarado, sino que es necesario garantizarlo, para lo cual el amparo surge como un medio tuitivo de aquellos derechos o garantías que explícita o implícitamente son reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley y que han sido lesionados, restringidos, alterados o amenazados con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (Conf. Highton, Elena I. y Areán, Beatriz A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación T. 6, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 41).--------
VI.- Que la distinguida vocal preopinante reseñó claramente los argumentos de la apelación referidos básicamente a la ausencia de un marco normativo que regule lo referente a la "fecundación in Vitro" y que consecuentemente, se ha condenado a su parte a asumir una obligación que no le es impuesta legal ni contractualmente.-------------------------
VII.- Que esta Sala IV -según el voto de la distinguida vocal preopinante- en el Expediente Nº 39.937, caratulado:"O. M. E. Y M. C. J. C/ COMECOR SALUD S/ JUICIO SUMARISIMO", sentencia del 3 de noviembre del 2.010 dijo:------------------------------------------------------------------------------------------------
"Antes de ingresar al análisis de los agravios en particular, conviene encuadrar la cuestión sometida a revisión de esta Alzada, despejando de este pronunciamiento todo lo relativo al diagnóstico de la enfermedad que padece M. V. M. (hemiparesia Branquio Crural Derecha), su condición de persona discapacitada (certificado por autoridad competente), el tratamiento que debe proveérsele (aplicación de toxina botulínica y tratamiento kinesiológico), y su calidad de afiliada a la empresa de salud demandada."------
"Ninguno de estos aspectos fue cuestionado por la recurrente, quien únicamente ha centrado su embate en los alcances legales de las obligaciones a su cargo, sosteniendo que la pretensión de la actora es una prestación no prevista en los programas médicos obligatorios (PMO) ni en los programas médicos obligatorios de emergencia (PMOE) a los que están legalmente constreñidos a cumplir. Agregando que, dado su carácter de medicina prepaga, no le son aplicables las disposiciones previstas en la ley 24.901 para las personas con discapacidad."----------------------------------------------------------------------------------------
"Así ha quedado delimitado el objeto de este pronunciamiento y sobre este marco corresponde intervenir a esta Alzada."---------------------------------------------------------------
"4.- Conforme lo ha reconocido la demandada, "COMECOR SALUD" es la empresa de medicina prepaga del Colegio Médico de Corrientes."------------------------------------------
"Esta clase de empresas brindan servicios de asistencia médica con base en una relación contractual: el contrato de medicina prepaga."--------------------------------------------
"Sin entrar en mayores consideraciones, cabe señalar que se trata de un contrato atípico, innominado, de características sui generis, multiforme, de consumo y que presenta afinidades con las figuras de la locación de servicios o de obra. Generalmente de adhesión bajo fórmulas predispuestas, que genera una red contractual conexa entre los prestadores contratados por la empresa organizadora del sistema que proporciona atención médica a sus adherentes y cuyo objeto es un servicio esencial de interés público."----------------------------
"La doctrina lo ha definido como el contrato "mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios médicos a pacientes, por sí o por terceros, sujeto a la condición suspensiva que se dé la enfermedad del titular o los beneficiarios contra el pago anticipado o periódico" (Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo, Contratos Médicos; ed. La Rocca, Bs. As. 1991, p.332)."--------------------------------------------------------------------------
"Quizás una de las notas más importantes de este contrato está dada por las particularidades del sistema en el que la relación se inserta. "Y es que no debe olvidarse que si bien a la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga atañe esa índole (arts. 7º y 8º, inc. 5º, Cód. de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3º, "Declaración Universal de los Derechos Humanos"; 4º y 5º de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" y 42 y 75, inc. 22, Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios que obsta a que, sin más, puedan desconocer un contrato, so consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1º, ley 24.754) (Dictamen del Procurador General de la Nación, compartidos por la Corte; Fallos:324:677)".----------------------------------------------------------------------------------------
"5.- Sentadas estas consideraciones esenciales e ingresando al examen de los agravios antes enunciados, habré de comenzar por responder el que ha sido expuesto bajo el acápite "aplicación incorrecta del derecho" y que, en rigor, constituye el razonamiento central del planteo recursivo."--------------------------------------------------------------------------------------
"Este análisis no puede ser abordado sin tener en cuenta lo decidido por el Máximo Tribunal del país en la causa "CAMBIASO PERES DE NEALON, CELIA MARIA ANA y OTROS C/CENTRO DE EDUCACIÓN MEDICA E INVESTIGACIONES MÉDICAS" del 28-8-07 donde la Corte, por mayoría, determinó que las empresas de medicina prepaga están obligadas a cumplir con las prestaciones que necesitan las personas con discapacidad afiliadas a la misma y que están enunciadas en la ley 24.901 (Fallo: 330:3725)."-----------------
"En efecto, con votos de los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi, Juan Carlos Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni la Corte zanjó de un modo definitivo la cuestión relativa al alcance de las obligaciones asumidas por las empresas de medicina prepaga luego de que la ley 24.754 les impusiera cumplir, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas por las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455."-------------------------------------------------
"La problemática surgió a raíz de que la ley 24.091, al establecer el sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad, no hizo referencia a las empresas de medicina prepaga. Por el contrario señaló que eran las obras sociales y los organismos del Estado los obligados a proporcionar la cobertura de las prestaciones establecidas en dicha ley."----------------------------------------
"Ello, como expone el apelante en su defensa, llevó al entendimiento de que quedaban excluidas las empresas de medicina prepaga."-------------------------------------------------------
"Sin embargo la Corte haciendo una interpretación armónica de las disposiciones en juego (art. 1 de la ley 24.754 y 28 de la ley 23.661) concluyó "que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la medida en que conciernen al campo médico asistencial enunciado en el art.1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.091. Todo ello, sin perjuicio de la obligación de asegurar la cobertura de medicamentos que requieran las prestaciones obligatorias, contempladas en la última parte del reiteradamente citado art. 28" (Considerando 8)."---------------------------------------------------------------------
"En suma, para la Corte, "las personas afectadas con discapacidad se encuentran incluidas en las prestaciones básicas de habilitación y rehabilitación incorporadas por el Programa Médico Obligatorio, cuyas prestaciones resultan imperativas para las entidades de medicina prepaga".-----------------------------------------------------------------------------------
"Y lo decisivo para sellar la suerte de este agravio es que la propia Corte dejó en claro que las prestaciones enunciadas por la ley 24.091 constituyen una actualización dispuesta por el propio Congreso de la Nación de las prestaciones comprendidas en el PMO que el recurrente admite encontrarse obligado a satisfacer."----------------------------------------------
"Así, señaló que dichas entidades, al margen de las prestaciones contractuales, están obligadas en el Programa Médico Obligatorio, susceptible de ser actualizado periódicamente por la autoridad de aplicación, según lo previsto en el art.28 de la ley 23661. Y "que esta actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales y que, por intermedio de la ley 24.754, alcanza a las entidades de medicina prepaga, no por haber sido confiada por el legislador al impulso de la autoridad de aplicación excluye la que aquél mismo pueda producir. Esto es lo ocurrido, precisamente, con la ley 24.091 que establece el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad" (Considerando 6, primera parte)."--------------------
"Conforme a esta interpretación, las prestaciones establecidas por la ley 24.091 resultan obligatorias para las empresas de medicina prepaga por configurar una actualización del Programa Médico Obligatorio (P.M.O.)."---------------------------------------
"Lo precedentemente expuesto revela la improcedencia del segundo de los agravios expresados por el recurrente, toda vez que ello importa admitir que la cobertura de las prestaciones que establece la ley 24.091 forma parte del programa médico obligatorio (actualización) que el propio demandado admite tener que cumplir."----------------------------
"6.- A mayor abundamiento, y a fin de despejar cualquier duda en orden a la aplicación de la ley 24.091 para las empresas de medicina prepaga señaló la Corte que "al no introducir salvedad alguna que la separe del marco de la ley 24.754 debe ser interpretada en el sentido que, en cuanto determina prestaciones obligatorias respecto de las obras sociales, comprende a las mentadas entidades a la luz del concepto amplio "médico asistencial" a que se refiere el art. 1º de la ley 24.754".---------------------------------------------
"Destacando que "la interpretación armónica del plexo normativo enunciado es la que mejor representa la voluntad del legislador respecto a la protección del derecho a la salud, conforme lo dispuesto por el art. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional".-------
"Estos argumentos resultan, como dije, decisivos para sellar la suerte del recurso bajo examen."--------------------------------------------------------------------------------------------------
"Y al respecto cabe recordar que si bien no existe el deber legal de acatar los precedentes de la Corte Suprema de Justicia, median sin embargo razones de economía procesal que así lo aconsejan. Por otra parte ha sido la misma Corte quien se encargó de señalar que "los jueces tienen la obligación de tratar y en su caso, conformar su decisión a la del alto tribunal, atendiendo a su carácter de intérprete final de la Constitución Nacional y las leyes" (conf. Fallos 303:1769)."----------------------------------------------------------------
"Más aún cuando no se han acercado nuevos argumentos que lleven al convencimiento de que el precedente deba ser abandonado."----------------------------------------------------------
"7.- No obstante lo hasta aquí expuesto, me permito agregar que la situación de las personas discapacitadas ha merecido una especial protección por parte de la Constitución Nacional luego de que la reforma del año 1994 las mencionara expresamente en el texto del art. 75 inc. 23."--------------------------------------------------------------------------------------------
"Esta disposición constitucional si bien está orientada a promover políticas que aseguren la igualdad real de oportunidades de aquellos grupos que se consideran más desventajados dentro de nuestra sociedad (esto es: la niñez, ancianidad, las mujeres y personas con discapacidad, según el propio texto constitucional) no puede ser soslayada por los jueces a la hora de efectuar la interpretación de las normas jurídicas que, como la presente, responden sin dudas al modelo garantista propio del estado de derecho constitucional."---------------------------
"En efecto, el Estado argentino, reconociendo las tendencias internacionales en materia de derechos humanos, ha asumido el compromiso constitucional de brindar una protección especial a esta clase de personas. La innegable vulnerabilidad de las personas con discapacidad demuestra que la igualdad general consagrada en el art. 16 de la CN no alcanza a mermar la brecha que aún persiste en cuanto a la equiparación de oportunidades con los demás."-------------------------------------------------------------------------------------------
"Por ello me sumo a las enjundiosas reflexiones de la Dra. Kemelmajer de Carlucci cuando destaca que "nada es posible si hay ineficiencia gubernamental, si quienes ocupan los cargos no conocen su métier, o no están consustanciados con la ideología de la nueva protección" ("La incidencia de la reforma constitucional en las distintas ramas del derecho", Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, Serie II, Obras, n° 27, 1998, p.81: "Las acciones positivas en la reforma constitucional (art.75 inc. 23)" (ampliado y publicado en la edición electrónica Plenario, publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires), Aída Kemelmajer de Carlucci)."--------------------------------------------------------------
"De ahí que estoy convencida que esa directriz constitucional (art. 75 inc.23) no se dirige solamente al Congreso, sino también al juez, como pauta orientadora en la interpretación judicial de las normas aplicables a una causa sometida a su jurisdicción (principio favor debilis)."-------------------------------------------------------------------------------
"El juez de los nuevos tiempos ha dejado su rol espectador. En la actualidad se nos exige soluciones que se adapten a las circunstancias reales de cada caso y que, por sobre la aplicación automática del orden jurídico positivo, se den respuestas comprometidas con la realidad social en consonancia con los derechos fundamentales que consagra nuestra Constitución Nacional."---------------------------------------------------------------------------------
"Y estos derechos, se sabe, vienen definidos por el principio de "progresividad" lo que significa que no pueden reducirse ni limitarse. De modo que la interpretación que debe hacerse al respecto no puede desoír esta pauta esencial.…"---------------------------------------
VIII.- Que -al criterio del suscripto- la imposibilidad de procrear es una verdadera incapacidad a la que se ve sometida la pareja, por lo tanto el fallo precedentemente expuesto es aplicable íntegramente a esta cuestión.-------------------------------------------------
En autos se trata de una mujer en los límites biológicos para procrear que tendría a la fecha 38 años de edad, que ha acreditado suficientemente la incapacidad invocada (ver documental acompañada con la demanda -fs.6/63-). Tal situación fáctica no fue negada por la parte apelante en su memorial de fs. 286/289. ----------------------------------------------------
El agravio fundamental, en definitiva, se reduce a dos cuestiones: ------------------------
a) La vía utilizada, es decir el amparo entre los particulares (Art.321, inc. 2° del CPCC).--
b) La falta de contemplación de dicho tratamiento en el Plan Médico Asistencial de la Obra Social demandada.---------------------------------------------------------------------------------
En relación a la primera de las cuestiones, la vía intentada no fue objetada por la demandada al contestar la demanda de fs.88/96; es más, invoca una ley nacional no vigente en la provincia (ley 16.986).Va de suyo que en esta alzada no se pueden discutir cuestiones no sometidas al Tribunal de primera instancia. (Hitters, Juan Carlos, Técnica de los Recursos Ordinarios, Ed. Platense, La Plata, 2000, p.387).-----------------------------------
El agravio que refiere a la falta de contemplación expresa de dicho tratamiento en el Plan Médico Asistencial de la Obra Social demandada, fue suficientemente desarrollado en los fundamentos indicados.-----------------------------------------------------------------------------
Las normas constitucionales -tanto nacionales como provinciales- están para cumplirse, haya o no reglamentación de ellas. Ningún acto legislativo contrario a la Constitución es válido. Los tribunales actúan como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad de mantenerla dentro de los límites que la Constitución establece…El conflicto entre una ley y la Constitución, en los casos en que procede la intervención, debe ser resuelto por los jueces, que son los guardianes de las disposiciones de la Constitución y que tienen carácter de imperativas para ellos. En consecuencia, deben mantener esas disposiciones y negarse a aplicar cualquier ley que esté en conflicto con ella (J. A. González Calderón, Curso de Derecho Constitucional, Ed. Guillermo Kraft S.A., 1943, ps.183/4); (Conf. Fay, Carlos S., Supremacía Constitucional e Independencia de los Jueces, Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pp.21/23).---------------------------------------------------------------
En tal sentido el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que tiene jerarquía constitucional en virtud del Art.75, inc. 22 de la CN) establece expresamente que: ---------------------------------------------------------------------------------------
"Art. 12.1.- Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud física y mental…"---------------------------------
Y de eso se trata en esta causa, de la aplicación efectiva de una garantía constitucional que protege una discapacidad (la de engendrar naturalmente en la mujer) que puede ser subsanada a través de una técnica médica reconocida mundialmente y a la que la actora no puede tener acceso por cuestiones económicas, violándose de esa manera también el principio de igualdad real ante la ley (Art.16° y concordantes de la CN).---------------------
IX.- No puedo dejar de analizar algunos argumentos por demás atendibles de la distinguida vocal preopinante en relación a la técnica a aplicar en autos y la salvaguarda de los derechos de las personas que existen a partir de su concepción en el seno materno.-------
En tal sentido, más allá, de mis convicciones personales, morales y religiosas que priorizan la vida y consecuentemente son contrarias a toda utilización contraria a tal principio, debo resaltar que es mi deber - porque así lo he jurado - cumplir con la Constitución Nacional, Provincial y las leyes vigentes en nuestro país, independientemente de mis creencias personales.----------------------------------------------------------------------------
Finalmente y para terminar debo dejar en claro que nuestro texto constitucional nacional en su artículo 41° no solo protege a las personas que existen, sino también a las "generaciones futuras" y sus derechos.---------------------------------------------------------------
Por lo que de ser exitoso el tratamiento propuesto podrán existir y ejercer plenamente dichos derechos.------------------------------------------------------------------------------------------
X.- Por todo lo expuesto y de compartirse el voto que antecede corresponde: 1°) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 286/289, confirmando en todas sus partes la sentencia apelada N° 01 del 24-09-2010; 2°) Costas a cargo de la parte apelante. ES MI VOTO.-----------------------------------------------------------
A LA MISMA CUESTIÓN EL SEÑOR PRESIDENTE DE LA EXCMA. CÁMARA DE APELACIONES DOCTOR CARLOS ALFREDO BENITEZ MEABE DIJO: -----
A efectos de dirimir la disidencia planteada, estimo oportuno desarrollar las siguientes consideraciones: -----------------------------------------------------------------------------------------
1.- La Sra. A.C. L. presenta Tiroiditis de Hashimoto, según puede leerse en la historia clínica que corre agregada a fs. 6/7 vta..--------------------------------------
A raíz de la disminución en su capacidad fisiológica, presentaba amenorrea desde septiembre de 2006. Después de un tratamiento se le estimuló la ovulación el 02/12/07.-----
Se insiste luego en la inducción de ovulación, sin respuesta favorable.-------------------
Así las cosas, los facultativos le indican que adopte el tratamiento de "ovodonación". Se practica la misma y se realiza la transferencia de embriones de ovodonación el 09/07/08. Sin resultado.----------------------------------------------------------------------------------------------
A su turno, según la misma historia clínica que corre agregada a fs. 6/7vta., el cónyuge de la amparista, don R. G. V., coadyuva a la infertilidad de la pareja, presentando dificultades que en medicina se denomina "Factor Masculino Severo".--------------------------
Al promover demanda de amparo, solicita se ordene a la obra social demandada cobertura del 100% a la titular y su cónyuge ut supra enunciados, de una prestación de Fertilización In Vitro (FIV) por técnica ICSI, que deberá efectuarse en la institución CEGYR (Centro de Estudios de Ginecología y Reproducción)…..; cuya cobertura deberá extenderse a todo el tratamiento completo, es decir costos de la prestación médica, honorarios médicos y medicamentos, previa orden médica…Se aclara que la cobertura integral ilimitada hasta tanto ocurra el embarazo de las técnicas de fertilización asistida en general, la ICSI en particular con la posibilidad de ovodonación, conforme lo solicitado por el médico tratante con su orden, lo que requieran los actores hasta producirse el embarazo .---------------------------------
Con base en el derecho a la salud, reconocida en tratados internacionales, la Sra. Juez de Primera Instancia acogió la demanda en todas sus partes.--------------------------------------
La demandada apela, considerando arbitraria la decisión de la Sra. Juez de Primera Instancia, toda vez que no existe obligación legal alguna que imponga a la obra social demandada, el servicio requerido. Cita el considerando V de la sentencia en crisis, en el que se admite que no existe un marco normativo que establezca un adecuado contralor de esta técnica, especificando qué procedimientos están permitidos y cuales no. Alega que no existe una adecuada fundamentación, más que una invocación genérica al derecho a la salud, que no podría justificar el avasallamiento de la demandada. Cita jurisprudencia sobre la materia.-------
2.- Así planteadas las cosas, juzgo que corresponde acoger la pretensión recursiva en base a los siguientes argumentos: ---------------------------------------------------------------------
A.- El principio "alterum non laedere", establecido implícitamente en el art. 19 de la Constitución Nacional, subyacente en todo el orden jurídico prohíbe perjudicar los derechos de un tercero.----------------------------------------------------------------------------------------------
El embrión humano, que se forma con la unión del elemento masculino con el femenino, es persona por nacer en los términos del art. 54 inc. 1° del Civil. Con respecto al comienzo de la existencia del hombre, según la naturaleza, dice la prestigiosa Dra. Matilde Zavala de González: "El sistema jurídico expuesto es congruente con la naturaleza. Hoy la biología no discute que la vida de un nuevo ser se inicia desde el momento mismo en que un óvulo femenino es fecundado por un espermatozoide masculino, y que aquel posee ya, en miniatura todo el patrimonio genético de un adulto. Esa vida es distinta de la de sus progenitores y forma sus propias células, recibiendo de la madre solo aquello que impulsa su crecimiento y desarrollo" (aut. cit. "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", LL, 1983-D, pág 1126 y sgtes.).-----------------------------------------------------------------------------
En efecto, el naciturus es una persona por nacer que, como tal, goza de la protección del orden jurídico (art. 63 Código Civil).-------------------------------------------------------------
Inclusive, la propia Constitución protege el derecho a la vida toda vez que si bien no está enunciado explícitamente, el art. 29, al prohibir las dictaduras eventualmente ejercidas por el Congreso o las legislaturas provinciales, protegió de aquellas desviaciones institucionales a la vida, el honor y las fortunas de los argentinos. De modo que, aunque en el sentido estricto no se los menciona como derechos, la vida, el honor y las fortunas aparecen como merecedoras de una protección especial. La doctrina nacional entendió que el derecho a la vida emergía, necesariamente, del reconocimiento de la persona humana como centro del sistema de la democracia constitucional (cfr. María A. Gelli, "Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada" La Ley 2005, B.A. pág 384) .--------------
Gregorio Badeni enseña que el derecho a la vida parte, en el sistema argentino, de "una interpretación finalista, sistemática y dinámica de los preceptos constitucionales" (cfr. aut.cit., "Reforma Constitucional e instituciones políticas" Ed. Ad-Hoc, B.A. 1994, pag. 317/8).--------
La misma Corte Suprema enfatizó el carácter de la vida como primer derecho natural, preexistente a toda legislación positiva aunque reconocido en la Constitución y las leyes (cfr. considerando 8vo. del voto de la mayoría en "Saguir y Dib", Fallos 302:1284).----------
No cabe duda entonces que el derecho a la vida debe entenderse como un derecho implícito comprendido en el art. 33 de nuestro estatuto fundamental. Es que este derecho está supuesto en todos los demás enunciados; si no hay derecho a la vida, no pueden existir los demás.-------------------------------------------------------------------------------------------------
Pero hay más. De conformidad a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948 y a la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 22/11/69), puede realizarse el siguiente silogismo:
Todo ser humano tiene derecho a la vida según se desprende el art. 1° de la Declaración Americana (Premisa Mayor).-----------------------------------------------------------
El niño no nacido a partir de la concepción es un ser humano con personalidad jurídica según el art.4° de la Convención Americana (Premisa Menor).------------------------
Todo niño no nacido tiene derecho a la vida (Conclusión).-------------------------------------
El silogismo concluye que todo niño no nacido tiene derecho a la vida, y no algunos. El término "en general" que menciona el art. 4° de la C.A.D.H, en el contexto de dicha norma, no tiene un sentido claro y, por lo tanto, justifica una interpretación de acuerdo al art. 31 de la Convención de Viena (1969) sobre el Derecho de los Tratados.-------------------
De la simple lectura del art. 4° se demuestra el error de la Convención Americana. Dice la norma: "toda persona" tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho esta protegido por la ley en general a partir del momento de la concepción. La Convención no dice "algunas personas" tienen derecho a que se les respete su vida; al contrario, dice que se le debe respetar la vida a "todas" las personas. Aquí hay un término de más y es preciso saber cual de los dos. El término "toda persona" y el término "en general" son contradictorios esencialmente en la redacción del art. 4°, por lo que en el trabajo interpretativo, uno de ellos deberá prevalecer sobre el otro. -----------------------------------------------------------------
Si el término "en general" cede ante el término "toda persona", el absurdo desaparece y el art. 4° encuentra compostura lógica con el resto de los demás artículos de la Convención, donde el término "en general" no figura ni aparece condicionando ningún derecho. La desaparición del absurdo es el signo evidente de que la interpretación es la correcta.-------------
Cuando la Convención en su art. 4° unió en forma indisoluble los conceptos de nasciturus con personalidad jurídica, el camino de protección emprendido ya no tenía posibilidades de regresión. Si se reconoce que el niño no nacido es persona, la igualdad ante la ley se transforma en obstáculo para cualquier discriminación. (He seguido en esta materia la obra "Protección de los niños no nacidos en el sistema interamericano de derechos humanos", Advocatus, Córdoba 2004, pág 32 y sgtes.).---------------------------------
Dice, en el mismo sentido, Julio César Rivera: "en consecuencia, en nuestro derecho positivo se es persona desde el momento de la concepción" (cfr. aut cit., Instituciones de Derecho Civil. parte general, Bs. As. Abeledo Perrot, 2007, T.1, pág. 408). En nota de pié de página agrega luego: "La mayor parte de las ponencias presentadas a las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, propician esta interpretación. La CNCiv. , sala I, en autos Ravinovich Ricardo D´ ED 185-412 resolvió que "en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la concepción sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica".---------------------------------
B.- Sentado el principio del derecho a la vida desde la concepción, cabe destacar que resulta indudable que el tratamiento de fertilización asistida afecta el derecho de los embriones concebidos. En efecto, en tanto en toda técnica extracorpórea la fecundación se realiza fuera del cuerpo materno, los embriones así concebidos corren desproporcionados e innecesarios riesgos en su vida y salud.--------------------------------------------------------------
Según el Dr. Nicolás Lafferriere, director del Centro de Bioética, Persona y Familia, está demostrado que las técnicas extracorpóreas poseen una alta tasa de mortalidad de embriones. Según estadísticas europeas, para un nacido vivo es necesario concebir al menos 9,6 embriones. (cfr. www.aica.org.).---------------------------------------------------------------- --
Es más, de la documentación acompañada con el propio escrito inicial, la historia clínica de fs. 6/7 vta., surge que ya se le transfirieron a la actora en una oportunidad, embriones provenientes de ovodonación (sobre la licitud de los óvulos provenientes de una mujer extraña a la pareja, me expediré luego). Y, el intento fracasó; no sabemos que suerte corrieron los embriones; en cualquier caso, es cierto que su vida fue puesta en riesgo o se frustró (ver fs. 7 vta. "in fine").-------------------------------------------------------------------------
Los instrumentos privados, que fueron reconocidos a fs. 163, prueban contra la actora que las presentó, pues es un principio jurídico que "producens instrumentum videtur fateri conteta in eo asserive esse vera // el que presenta un instrumento se considera que admite como verdaderas las aserciones en él contenidas" (cfr. Mans Puigarnau, "Los Principios General del Derecho", pág. 154, Nº 39, Barcelona, 1979). Este principio aparece consagrado en nuestro art. 1029 del Código Civil ya que la parte que presenta a juicio un instrumento privado tácitamente está reconociendo su autenticidad (cfr. Colombo, "Código de Procedimiento Civil Comentado", T.I, pág. 396, Bs.As., 1965 y Peyrano, "Compendio de Reglas Procesales en lo Civil", Nº 449, pág. 131, Rosario, 1983, Ex. Cámara.Civil Nº 1, Ctes., voto del Dr. Castello en fallo Nº 37 de 10-IX-93, expte. Nº 20.019).-----------------
En el trecho final de la historia clínica cuya copia corre agregada a fs. 6/7vta. se lee: " se realiza transferencia de embriones de ovodonación el 09/07/2008. Sin resultado. Se indica: repetir intento".----------------------------------------------------------------------------------
El riesgo para la vida de las personas por nacer, aún en el supuesto de fecundación homóloga, está reconocido en el escrito de demanda, aún cuando minimizado, en el acápite "¿Cuáles son los riesgos del embarazo múltiple de tratamientos" (ver fs. 71 "in fine" y primer párrafo de fs. 72).--------------------------------------------------------------------------------
C.- Asimismo, de la historia clínica ya referida, surge que la accionante a raíz de la tiroiditis de Hashimoto, presenta una disminución en sus funciones. El 10/01/2008 se realizó la última inducción de ovulación, después de que se normalizaran los valores tiroideos y no se obtuvo respuesta alguna. Al punto que la Dra. María Eugenia Miranda levanta la hipótesis de que -doña A. L.- pueda tener óvulos autoinmunes.-----------
A raíz de ello, aparentemente, se abandona la idea de gestar con óvulos de la actora, y se le indica ovodonación (ver fs. 7vta.). A mayor abundamiento, el tratamiento de fertilización asistida con ovodonación es solicitado en el punto I del escrito postulatorio inicial intitulado "OBJETO".---------------------------------------------------------------------------
La posibilidad de ovodonación, que al parecer, se presenta como la única hipótesis o la más probable, nos pone ante una delicada situación de derecho.------------------------------
En efecto, de conformidad al art. 240 del Cód. Civil, "la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial".---------------------------------------------------------------------------------------
Ahora bien, como acertadamente enseña Cifuentes, "La filiación que tiene lugar por naturaleza, presupone un vinculo o nexo biológico entre el hijo y sus padres. Cuando ese nexo biológico puede considerarse acreditado, la paternidad o maternidad quedan, jurídicamente, determinadas" (cfr. aut.cit. "Código Civil comentado y anotado, La ley, Bs.As. 2008, T.I, pág. 285).-----------------------------------------------------------------------------
Pues bien, en el caso que nos ocupa, no existe vínculo biológico, toda vez que, en supuesto de ovodonación, el fruto del semen de V. y la donante, no será hijo "natural" (en el sentido empleado por el art. 240 del Cód. Civil) de la Sra. L.-----------------------------
"Otro aspecto que el jurista no puede dejar de examinar se presenta cuando el embrión concebido en la probeta es implantado por los técnicos en el útero de mujer distinta de aquella de la cual se extrajo el óvulo que resultó fecundado. En tal supuesto se ha considerado que la madre es esta última pese a que la otra nutrió a la criatura que llevaba en su seno y sobrellevó todas las penurias y peligros de la gestación y del alumbramiento (cfr. Díaz de Guijaro, en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1962, t. 1, pág 258/ num 23; Moisset de Espanés, íd, t. 1, pág. 250, ap.V; Bettini, íd, t.1, pag. 254, ap. V in fine). Todavía será menester prolongar esa relación de hecho de la madre postiza con la criatura durante la lactancia hasta que sobrevenga el destete, después de o cual será entregado el hijo a la madre genuina, pues la otra `no tendrá vínculo jurídico alguno con el así nacido´" (Jorge J. Llambías, La fecundación humana in vitro, ED-79-891).----------------
El mismo Llambías cita la opinión de Díaz de Guijarro, quien sostiene que "En el óvulo fecundado está ya la persona por nacer, es solo una circunstancia accidental la que determina su transplante, cuyo objeto confirma lo aseverado, pues solo se dirige a conservar el embrión y a proporcionarle ambiente adecuado para su desarrollo" (cr. Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 1, pág. 258, n° 25 in fine).------------------------------
Ahora bien, en contra de lo dispuesto por el art. 240 del Cód. Civil y la doctrina citada, en el escrito de demanda, la señora L pretende que el niño engendrado con el esperma del marido y una donante, sea hijo suyo.---------------------------------------------------
No existe ninguna norma legal que autorice tal relación de derecho de familia y no podríamos ponernos en pugna con una norma de orden público del Código Civil que consagra, expresamente, el modo en que se establece el vínculo de filiación .-----------------
A mayor abundamiento, el art. 139 inc. 2° del Cód. Penal, describe como punible la conducta de quien por cualquier acto "hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de 10 años". En autos, se pretende suprimir la maternidad de la donante y sustituirla por la de la actora, lo que "prima facie" se aproxima a la acción material descripta en la norma citada.--------------------------------------------------------------------------
Parece claro que esta posibilidad, la ovodonación, que según lo expusiera precedentemente aparece como la única o al menos la más probable, se halla en pugna con el derecho civil vigente.---------------------------------------------------------------------------------
Si la donación de óvulo es para establecer una relación de filiación reñida con la ley, le alcanza las previsiones del art. 953 C. Civil, conforme al cual el objeto de los actos jurídicos debe ser cosas que estén en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposible, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, de consiguiente es nula, y así puedo considerarla "ex-officio" de acuerdo a la doctrina que emerge del art. 1047 del Cód. Civil, toda vez que aparece manifiesta en el acto.----------------------------------
El distinguido jurista Vidal Martínez, sostiene que las células germinales son elementos regenerables como cualesquiera componentes del cuerpo humano, aún separados del mismo, son en principio, cosas fuera del comercio. Pero en cuanto los elementos humanos sean considerados en su funcionalidad, si se pretende aprovechar su "fuerza genética", ya no es posible la analogía con la sangre o los órganos que se dan para transplante.-
En este supuesto la analogía ha de buscarse en el ámbito de los derechos de la personalidad, pues de alguna manera los rasgos físicos y psíquicos se transmiten, mediante genes, de padres a hijos.---------------------------------------------------------------------------------
Por ello, siguiendo la idea de Vidal Martínez, nos permitimos calificar como bienes de la personalidad, que están por regla general fuera del comercio, y cuya utilización solo podrá hacerse dentro de los límites que impone la indisponibilidad sobre los derechos de la personalidad, el orden público, la moral y las buenas costumbres (cfr. Julio cesar Rivera "Instituciones de Derecho Civil" parte general, T. I, Lexis Nexis, Bs. As. 2007, pág. 400).--
D.- También debe recordarse, como lo expone la Sra. Vocal del primer voto, que la prestación médica solicitada, a más de los reparos jurídicos ya expuestos, presenta otro obstáculo infranqueable: la demandada, de conformidad a las normas legales y reglamentarias en vigor, se registró y presentó un programa de prestaciones médico-asistenciales para sus afiliados, en dicho programa no se incluía la prestación ahora requerida y, por otra parte, no está incluida en las prestaciones médicas obligatorias (ello es obvio, toda vez que de lo contrario no se hubiera aprobado el programa).----------------------
"El voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional" (CSJN 27/12/77 in re: "Cia Swift de La Plata, s.a." , ED 78-248) .------
De consiguiente, si la Sra. L. se incorporó a la obra social, afiliándose a la misma sin reservas, no puede luego, invocando un derecho genérico a la salud reproductiva, solicitar prestaciones de alta complejidad que, además de no figurar en el programa de la obra social, están reñidas con el derecho vigente. Es de destacar que la afiliación, en el caso que nos ocupa es libre.---------------------------------------------------------
Pero hay más. Es de toda lógica que no se incluya el tratamiento solicitado, toda vez que, estrictamente no se trata de una práctica terapéutica. Las técnicas de procreación artificial no constituyen de por sí un mecanismo terapéutico. En efecto, no se "cura" la causa de la infertilidad, sino que realizando un procedimiento artificial, se trata de lograr que la Sra. L. V., lleve en su seno un hijo de su marido y una donante, cuya identidad desconocemos. La accionante seguirá padeciendo infertilidad luego de la realización de la técnica; ergo no habrá habido cura.--------------------------------------------------------------------
Quiero dejar en claro, con el debido respeto hacia mi distinguido colega Dr. Carlos Aníbal Rodríguez, que no resulta de aplicación el precedente "O..": en esa causa, esta Sala interpretó que las empresas de medicina pre-paga están obligadas a cumplir con las prestaciones que necesitan las personas con discapacidad afiliadas a la misma y que están enunciadas en la ley 24.901.----------------------------------------------------------------------------
Mal puede pretenderse la aplicación de la doctrina que emerge de tal precedente, toda vez que el tratamiento solicitado no está incluido en las prestaciones obligatorias para las obras sociales. Y, por un mínimo de coherencia, no podrían estar incluidas puesto que violaría la Constitución poner en peligro la vida ajena; sería ilógico contradecir las leyes civiles que regulan la filiación y mal podría autorizarse, so color de efectivizar el derecho humano a la salud reproductiva, que conllevaría "prima facie" la comisión del injusto criminal previsto en el art. 139 inc. 2° del Código Penal.------------------------------------------
E.- A todo lo expuesto, ha de sumarse los reparos éticos que merece el procedimiento establecido.------------------------------------------------------------------------------------------------
Advierto que en el Congreso de la Nación se presentaron varios proyectos que disponen la prohibición de la procreación artificial: uno de ellos, del diputado Luís Polo (Proyecto 4857-D-96, publicado el TP 130/96, p. 5303), lo hace con carácter transitorio, prohibiendo la práctica de fecundación humana artificial hasta que se dicte el marco normativo de la misma y disponiendo la inmediata intervención del Juez de Menores de la jurisdicción donde se encuentren crioconservadas personas por nacer, conminando los padres sobre la transferencia en el seno materno de los mismos (permitida por esta única vez) . Esta prohibición temporal, la funda el derecho a no ser tratado como objeto, la necesidad de evitar el descarte embrionario y la ausencia de normativa aplicable a la cuestión (esta propuesta registra un antecedente jurisprudencial, el fallo del Juzgado Civil de primera instancia n° 56, el 28/04/95, en la causa "RRD s/ Med Prec.", El Derecho, ejemplar 13/07/95).-----------------------------------
Otro proyecto propuesto por Fernando López de Zavalía, Javier Meneghini, José Ibarbia, Raúl Álvarez Echagüe, Raúl Topa, Miguel Ángel Toma, Julio Ibarrecche y Alberto Germanó, prohíbe la fecundación extracorpórea y tolera la inseminación artificial homóloga, siempre que no se utilicen poliovulación, ni métodos de obtención de semen reñidos con la moral (Proyecto 1378-D-92, publicado en TP 35/92 pág. 1573). La prohibición se funda en el efecto abortivo de la fecundación in-vitro, experimentaciones insanas, y eventual alquiler de vientre.------------
Por último, un proyecto presentado por el ex-senador sanjuanino Alfredo Avelín (Proyecto 450-S-97, Publicado en D.A.E. 27/97 pág. 550), luego de precisar que la persona comienza a existir desde la penetración del espermatozoide en óvulo, prohíbe toda concepción producida por vía diversa a la unión sexual del varón con la mujer. Asimila la muerte del embrión al delito penal del aborto.-------------------------------------------------------
De todo lo hasta aquí desarrollado, surgen los reparos que los representantes del pueblo muestran respecto del procedimiento cuya aplicación se persigue en la presente acción.------
Por otra parte, no puede soslayarse que la materia de que tratamos, al ser un tema que afecta directa y gravemente a la moral personal, entran en juego principios religiosos, que no pueden dejar de tenerse en cuenta por la enorme influencia de la prédica religiosa en nuestra sociedad.-----------------------------------------------------------------------------------------
La Iglesia Católica goza de un "status jurídico" preferencial, de conformidad al art. 2 de la Constitución Nacional, lo que implica una unión moral de la Iglesia con el estado nacional (cfr. Germán J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Bs.As.1986, Ediar, T. I, pág. 182/183). Se halla íntimamente vinculada a nuestra historia y a la génesis de la nacionalidad. En "Mater et Magistra", Juan XXIII reprueba las técnicas de fecundación artificial (ver paragr. 193 y 194); por su parte Juan Pablo II (en la Instrucción sobre el respeto de la vida naciente y la dignidad de la procreación) se expresó sobre la dignidad de la persona solo puede ser protegida si ella es considerada inviolable desde la concepción hasta la muerte natural. La dignidad de la persona se convierte en fundamento de todos los demás derechos enumerados en la expresa declaración de los derechos, reconociéndose una dignidad intrínseca de la naturaleza del hombre, cuyos contenidos normativos devienen política y jurídicamente de gran relevancia.------------------
Si la Iglesia, como tutora de la ley natural, asume esta postura, no es de sorprender que encontremos representantes de otras denominaciones religiosas que participen de esta defensa. Ya en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, realizado en Córdoba, en 1962, Bettini señalaba que el gran Rabino de París, Cohen y el Gran Rabino de Argel, han condenado la inseminación artificial, por lo menos en forma heteróloga; cita también el referido autor la opinión de teólogos protestantes de la Facultad de Teología de Upsala, en Suecia, que reprueban la inseminación artificial (cfr. Bettini A.B., Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1962, T. 1 pág. 327).---------------------------------------
Es que, como ya lo dijo el citado galeno Nicolás Lafferriere, desde una perspectiva de bioética personalista, se trata de procedimientos que no resultan proporcionados a la dignidad de la persona y la transmisión de la vida humana, pues imponen una lógica biotecnocientífica y despersonalizadora en la procreación humana y se apartan de principios fundamentales como la donación de las personas en la unión sexual conyugal.----
3.- Considero, entonces, que la conducta de la demandada no puede considerarse arbitraria, ilegal, en forma manifiesta: La negativa de la misma está inspirada en el respeto al derecho a la vida de las personas (adviértase los reparos que pone al método solicitado, con base al peligro de embarazos múltiples; lo que sin duda apunta a evitar el riesgo de vida de los embriones), al carácter de orden público de las reglas que regulan el estado civil de las mismas y al cumplimiento de los reglamentos que la regulan para el dictado de los cuales se tuvo en cuenta la factibilidad financiera del sistema, lo que fue consentido por la afiliada .---------------
Para decirlo sin circunloquio: la jurisdicción no puede ordenar que se cubran tratamientos que afectan el derecho a la vida de personas por nacer, o lo ponen en riesgo; no puede disponer una práctica médica que quebranta normas de orden público relativas a la filiación; los tribunales no pueden cooperar con hechos que, objetivamente, podrían constituir la comisión del delito de suposición de estado civil; por último, no puede perjudicarse a las obras sociales, que establecieron su programa de prestaciones de conformidad a la legislación vigente, y, aprobado el organismo competente, realizaron el cálculo de su factibilidad financiera con esa base, obligándolas a distraer fondos que probablemente le harán incumplir necesidades de otros afiliados, so color de atender prestaciones de alto costo, no solo económico, sino también humano y sumamente cuestionadas en sus aspectos bioéticos y jurídicos.--------------------------------------------------
Aún en la hipótesis ardua, que juzgo harto improbable, de que se pudiese aún realizar una fecundación homóloga (esto es, la que se practica con los elementos que aportan los cónyuges) permanecen inconmovibles los argumentos desarrollados en el sentido que no se puede lesionar el derecho a la vida de las personas o ponerlo en riesgo. Asimismo, lo argüido en torno a la prestación de servicios ajenos al programa aprobado por la obra social.-------------
4.- Por los argumentos desarrollados, y por compartir los fundamentos expuestos por la Dra. Sierra de Desimoni, adhiero a su voto; pronunciándome por la revocación de la recurrida y el rechazo de la acción de amparo.-------------------------------------------------------
Por los fundamentos que instruye el Acuerdo precedente, SE RESUELVE: 1º) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 286/289 y en su mérito, revocar la Sentencia recurrida Nº 01 del 24 de septiembre de 2010 obrante a fs. 275/282. 2º) COSTAS por el orden causado en ambas instancias. 3º) INSÉRTESE copia, regístrese, notifíquese y consentida que fuere vuelva al Juzgado de origen.------------------------
Fdo.: Dres. CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ, MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI y CARLOS ALFREDO BENITEZ MEABE. Ante mí: Dr. ALEJANDRO DANIEL MARASSO. Abogado Secretario
Interpuesto y substanciado el recurso, el mismo es concedido en relación y en ambos efectos a fs. 297.---------------------------------------------------------------------------------
Remitidos los autos, los mismos son recibidos y quedan radicados en esta Sala IV (fs. 307/308), llamándose Autos para Sentencia (fs. 309), integrándose la Sala con sus Miembros Titulares y la Presidencia del Doctor Carlos Alfredo Benítez Meabe, dicha integración una vez notificada a las partes se halla firme y consentida y la causa en estado de dictar Sentencia, pasándose los autos a estudio del vocal que debe emitir voto en primer término.------------------
El Señor Vocal Doctor CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ presta su conformidad a la precedente relación de la causa.-------------------------------------------------------------------
Seguidamente, la Sala IV de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial plantea las siguientes ---------------------------------------------------------------------
C U E S T I O N E S :
PRIMERA: ¿Es nula la sentencia recurrida? -----------------------------------------------------
SEGUNDA: ¿Debe ser confirmada, modificada o revocada? ----------------------------------
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI dijo: Si bien el recurrente argumentó que la sentenciante incurrió en incongruencia, estimo que se trata de un vicio susceptible de ser abordado desde el ámbito de la apelación donde, en rigor, fue planteado como uno de los agravios.-----------
Al respecto es criterio reiteradamente sostenido por este Tribunal que resulta estéril admitir la nulidad cuando los defectos que se invocan pueden subsanarse -en caso de existir- en la apelación concedida y estas críticas fueron introducidas al fundar el recurso de apelación (conf. Podetti, R, Derecho Procesal Civil y Comercial", "Tratado de los actos procesales", t.II, 1955, p. 488; id. "Tratado de los recursos", 1952, p. 17; Alsina Hugo, "Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. II, 1961, p. 630, Palacio Lino, "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 168, Fassi, S., "Código Procesal Civil y Comercial", t. I, 1971, p.p. 438 y ss.; Fenochietto y Arazi, "Código de Procedimientos Civil y Comercial", t. I, p. 792; Esta Sala: Resolución N° 324 del 28/04/04, Expte. N° 714; Resolución N° 574 del 23/09/04, Expte. N° 2114; Sentencia N° 57 del 1/06/05, Expte. N° 2338, entre tantos otros).---------------
Por ello, a esta primera cuestión voto por su negativa.-------------------------------------
A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ dijo: Que adhiere al voto precedente.---------------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI dijo: 1.- La Sra. Juez A quo hizo lugar a la demanda de amparo promovida por la Sra. A. C. L. y el Sr. R. G. V. y en su mérito condenó a la Obra Social demandada (Unión Personal Civil de la Nación) a cubrir la totalidad del tratamiento de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, a efectuarse en el Centro de Estudios en Ginecología y Reproducción (CEGYR) de la ciudad de Buenos Aires, incluyendo todos los gastos, costos y demás erogaciones que requiera dicho tratamiento, así como los honorarios médicos y medicamentos que sean indicados para ello (Sentencia Nº 1 del 24/09/2010 obrante a fs. 275/282).---------------------------------------------
2.- Disconforme con lo decidido, la demandada interpuso recurso de apelación (fs. 286/289) y expresó los siguientes agravios: ---------------------------------------------------------
a.- Dice que se trata de un pronunciamiento arbitrario e infundado, carente de respaldo legal y fáctico. En este sentido destaca la ausencia de un marco normativo que regule lo referente a los costos de la fecundación "in vitro". Y que se ha condenado a su parte a asumir una obligación que no le es impuesta legal ni contractualmente. De ello colige la inexistencia de conducta ilegitima o arbitraria imputable a su parte que conculque los derechos de la actora en forma actual o inminente, como exige la ley de amparo y por ello también hace extensiva su queja a la vía escogida por los accionantes.---------------------
b.- Se queja de que la A quo no haya advertido que lo que se encontraba en discusión era el alcance de la cobertura a la que se halla obligada en su carácter de obra social.------------
c.- Critica que a pesar de reconocerse la inexistencia de un marco normativo sobre el tema, se haya igualmente sentenciado como se hizo con una argumentación que considera insuficiente. En particular señala que la mera invocación del derecho a la salud, no puede servir de fundamento para avasallar los derechos constitucionales de su parte. Y que mal puede afirmarse que la negativa a cubrir dicho tratamiento importe afectar la salud de los amparistas. Razón por la cual concluye que el fallo en crisis adolece de incongruencia que lo vicia como acto jurisdiccional. -----------------------------------------------
d.- También reprocha que se haya omitido considerar casi groseramente la responsabilidad del Estado Nacional en la cuestión ya que es éste quien, a través del Poder Legislativo, tiene el deber de legislar sobre la materia.---------------------------------------------
e.- Refiere que el vínculo que une a las partes (obra social - afiliado) no comprende la obligación de otorgar una cobertura médica que no se encuentra prevista en el Plan Médico Asistencial de la obra social, aprobado por Resolución Nº 164/2007 de la Superintendencia de Servicios de Salud del Ministerio de Salud. Por tal motivo insiste en que no puede endilgarse incumplimiento alguno ni mucho menos arbitrariedad en la prestación del servicio.--------------
3.- Los agravios así resumidos, fueron contestados por los accionantes (fs. 293/294) quienes solicitaron su rechazo por improcedentes.--------------------------------------------------
A fs. 297 la A quo concedió el recurso de apelación en relación y en ambos efectos, ordenando su elevación al Superior Tribunal de Justicia quien, reencausando el proceso en la normativa del art. 321, inc. 2º del CPCC., devuelve las actuaciones a origen (fs. 301) y posteriormente se remiten a esta Cámara Civil y Comercial donde quedan radicadas (fs. 307/308), llamándose AUTOS PARA SENTENCIA (fs. 309), debiendo la suscripta emitir primer voto conforme surge del acta de sorteo practicado por Secretaria (fs. 310).------------
4.- Antes de ingresar al análisis de los agravios en particular, conviene encuadrar la cuestión sometida a revisión de esta Alzada, despejando de este pronunciamiento todo lo concerniente al vínculo contractual de las partes, como así también aquellas cuestiones que revelarían la necesidad del tratamiento de fertilización asistida -por técnica ICSI- cuya cobertura total se demanda. Ninguno de tales aspectos fue cuestionado por el recurrente, quien únicamente ha centrado su embate en los alcances legales de las obligaciones a su cargo. Esto es, la ausencia de un marco normativo y/o contractual que lo obligue a brindar dicha cobertura y, por consiguiente, la inexistencia de una conducta ilegítima o arbitraria que pueda fundamentar la procedencia del amparo.-------------------------------------------------
5.- Dicho esto, cabe efectuar las siguientes consideraciones: -----------------------------
a.- Las obras sociales (ley 23660) forman parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley 23661) y están obligadas a cumplir con las prestaciones que establece y actualiza periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661.--------------------------------------------------------------------
b.- La autoridad de aplicación es la Secretaría de Salud de la Nación, en cuyo ámbito funciona la ANSSAL (Administración Nacional del Seguro de Salud) que, según lo define la misma ley 23661, es una entidad estatal de derecho público con personalidad jurídica y autarquía individual, financiera y administrativa, donde cada obra social debe registrarse y presentar el programa de prestaciones médico - asistenciales para sus beneficiarios (arts. 17 y 18, ley 23.661).--------------------------------------------------------------
c.- Dicho programa debe ajustarse a las prestaciones médicas obligatorias (PMO) establecidas por leyes nacionales y resoluciones del Ministerio de Salud que incluye un listado de prácticas médicas, medicamentos y especialidades médicas que los agentes del seguro de salud deben prestar a sus afiliados o beneficiarios como mínimo.--------------------
d.- El tratamiento de fertilización asistida (FIV) requerido por los amparistas no se encuentra incluido en el listado de prestaciones obligatorias a cargo de las Obras Sociales.--
6.- Conforme al análisis realizado, lleva razón el demandado cuando dice que su parte no tiene ninguna obligación legal ni contractualmente establecida a favor de sus afiliados, que justifique la condena impuesta por el A quo. ---------------------------------------
7.- La acción de amparo por su propia naturaleza jurídica requiere para su procedencia una conducta manifiestamente arbitraria e ilegal en el obrar de la demandada. Es doctrina reiterada del Superior Tribunal de Justicia que para que proceda el amparo como eficaz protección contra el acto de una autoridad, la conducta lesiva debe ser manifiestamente arbitraria e ilegal (Sentencia N° 67 2/7/2007). Y definiendo ambos conceptos, dijo: la arbitrariedad significa que la conducta sea injusta, manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos. La ilegalidad, por su parte, requiere que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal [..] Empero, para que proceda esta acción no sólo es necesario que el acto sea arbitrario o ilegal, sino que además debe ser manifiesto, es decir que se advierta sin necesidad de un mayor análisis, algo que fluye de la simple lectura del acto… (voto del Dr. Carlos Rubín, en autos: "Sena Vicente c. Dirección de Enseñanza Media y Superior de la Provincia de Corrientes s/ Amparo"). ----------------------------------------
Y conforme lo expuesto, el carácter notorio u ostensible de la ilegalidad o arbitrariedad denunciada por el actor no ha podido constarse en el caso de autos. Y ello, es motivo suficiente para hacer lugar al presente recurso.---------------------------------------------
No puede endilgarse arbitrariedad toda vez que no se trata de una conducta caprichosa y sin principios jurídicos. Es que, al momento de responder (extrajudicialmente) el reclamo efectuado por el amparista, la obra social demandada ha brindado los motivos por los cuales no accedía a la prestación solicitada. Así puede leerse en la Carta Documento remitida por la obra social (obrante a fs. 4) que además de explicar que se trata de un método no contemplado en la normativa oficial vigente, dejó claro que aún no se encuentra definida la infertilidad como una enfermedad y expuso los problemas bioéticos que genera el tratamiento, como el embarazo múltiple que "no afecta solamente el estado de la madre, sino también la afección que puede traer acarreada a los niños por nacer".----------------------
Estas explicaciones, traducen fundamentales principios que descartan por completo cualquier reproche de arbitrariedad en la conducta del demandado.------------------------------
8.- Tampoco existe ilegalidad alguna en la negativa de la Obra Social demandada toda vez que esa conducta no contraviene el marco normativo (programa médico obligatorio) que reglamenta su responsabilidad como agentes del seguro de salud. -----------
Acerca de este particular, no desconozco el carácter flexible que reviste el PMO y como tal la posibilidad de ir incorporándose en su listado aquellas enfermedades que la ciencia moderna vaya calificando como tal. ---------------------------------------------------------
Pero entiendo que la falta de inclusión del tratamiento de fecundación asistida (ICSI) en el PMO es suficiente razón para que los prestadores del servicio de salud puedan denegar válidamente la cobertura. ---------------------------------------------------------------------
En relación a ello, no existe uniformidad de criterios en la jurisprudencia. María Soledad Webb realiza un relevamiento interesante de las distintas posturas, que resumo a continuación. Un sector rechaza la cobertura de la prestación debido a la falta de inclusión de la misma en el PMO, y otro sector la concede por considerar que tal omisión no resulta óbice para la procedencia de la acción de amparo. Mientras para algunos fija el límite superior de las prestaciones que deben otorgarse (techo prestacional) para otros establece el inferior (piso prestacional) -. Esta última corriente jurisprudencial sostiene que la falta de inclusión de la fertilización asistida en el PMO atenta contra el derecho a la salud, a la formación de una familia sin ningún tipo de discriminación y a gozar de los adelantos científicos que la medicina incorpora. En apoyo de esta posición se sostiene que la medicina reproductiva ha registrado en los últimos años importantes avances que no han sido incorporados al Programa Medico Obligatorio en violación a lo dispuesto en la ley 23.661 que impone la actualización periódica del mentado programa. Las modificaciones que ha tenido en los últimos años la canasta básica de prestaciones que impone el PMO, resultan insuficientes para la realidad actual, teniendo en cuenta que existen innumerables cantidad de patologías y tratamientos que no se han incluido. Existiendo pronunciamientos que: a) evidencian la desactualización de dicho programa: en Autos "Di Giacomo c. Medicus S.A. s. Amparo de trámite" por ante la Sala III de la Cámara primera de apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora se dijo: "El PMO de emergencia (PMOE) suele quedar desactualizado, contemplando prestaciones mínimas que no pueden excluir otras indispensables para garantizar el derecho a la salud"; b) aconsejan su modificación: Baliña, Mariana Verónica c. Obra Social de Petroleros s/amparo, expediente nro. 78251 de trámite por ante el Juzgado Federal de Mar del Plata nro. 2 a cargo del Dr. Eduardo Pablo Jiménez, quien expresa que el PMO es una herramienta que necesariamente deberá ser objeto de modificaciones y actualizaciones; y c) otros, en los cuales los magistrados hasta se permiten sugerir la consideración de la fertilización asistida tipo ICSI como un adelanto tecnológico que se ha cotidianizado, o al menos ser aceptado como caso certificado como en "Toccaceli Blasi Evangelina Paula c. Omint S.A. de Servicios s/amparo" de trámite por ante el juzgado Federal de Mar del Plata, nro. 2 a cargo del Dr. Eduardo Pablo Jiménez. (Webb, María Soledad. "¿El PMO al excluir a la medicina reproductiva impide el real ejercicio del derecho a la salud?" LA LEY 21/09/2010).-------------------------------------------
9.- En este orden de ideas, es cierto que un sector de la jurisprudencia local, así como algunas legislaciones provinciales (Pcia. de Buenos Aires) han decidido reconocer el problema de la infertilidad como una enfermedad y admitir la cobertura médica asistencial integral a través de las técnicas de fertilización asistida.-------------------------------------------
Pero entiendo que en cuanto al aspecto legislativo, nuestro país aún no ha tomado una posición al respecto ya que todavía no ha sido sancionada una ley nacional sobre el tema. Y en el ámbito de la provincia de Corrientes tampoco (solo existe un proyecto presentado por la Diputada Brisco de Romero Feris, que aun no ha sido tratado). Se agrega a ello que la ley 25.673 que crea el "Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable" no incluye expresamente el tratamiento de la infertilidad dentro de los aspectos inherentes a esta rama del derecho a la salud.---------------------------------------------
Y si bien al definir a la salud, la OMS comprende específicamente lo relativo a un estado general de bienestar "en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos" ( CECHETTO, Sergio, "Bioética, salud reproductiva y derechos humanos", JA, 1999-IV-881) y en el listado de enfermedades que esta organización actualiza día a día, incluye en forma expresa a la infertilidad, la cual es definida genéricamente como "un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia" y, concretamente, como "la falta de embarazo luego de doce meses de relaciones sexuales sin protección"; el respeto del valor epistémico de la democracia, me lleva a sostener que es en el seno del poder legislativo donde debe establecerse el debate sobre la conveniencia de una legislación que contemple y regule los aspectos que plantea la infertilidad.---------------------
No son pocos los conflictos que presenta la fecundación humana artificial (el derecho a la identidad genética, el derecho a la propiedad del patrimonio genético, el derecho a la determinación de la paternidad y maternidad y al estado de familia). Y cualquier decisión que al respecto se tome, debe ser el resultado de un debate parlamentario y no judicial. --------------
Si el argumento que subyace presupone la adopción de un estándar moral intersubjetivo, la decisión solo puede ser determinada por el proceso político o corregida por él (Carlos Nino: "La constitución de la democracia deliberativa". Ed. Gedisa. España 1997. Págs. 277-280).------------------------------------------------------------------------------------
En cuanto a la legislación con fines perfeccionistas y aquella que refiere a pautas morales intersubjetivas, resulta apropiado lo que explica al respecto Bidart Campos: "La ampliación evolutiva del derecho a la salud aconseja ahora un nuevo engarce con el tema llamado "salud reproductiva". Las denominaciones son múltiples, y todas guardan parentesco entre sí: derechos reproductivos, derechos sexuales, libertad reproductiva, procreación responsable. El contenido es sumamente denso y rico. Un aspecto ineludible pertenece al derecho a la intimidad o privacidad, donde las decisiones de la mujer, del varón, y del profesional de la salud que los atiende, han de preservarse mientras no comprometan a terceros, y fundamentalmente, al nasciturus. Ello significa que las opciones sexuales, el método de procreación, la planificación familiar, y tantas cosas más, tienen dos caras: la de la conducta autorreferente que no refracta perjuicio a terceros, al orden, a la moral pública y que, por recluirse en la privacidad exenta de la autoridad de los magistrados (conforme al art. 19), tiene que garantizarse; pero hay otra cara, y es la que por el deber de protección a la vida como bien constitucional, impide que el Estado asuma políticas abortivas, fomente la manipulación genética, imponga controles de la natalidad, etc. Por cierto que es harto difícil conciliar ambas caras de la cuestión, pero también es difícil en muchos casos trazar objetivamente la frontera entre lo que, en materia de derechos sexuales o reproductivos, queda resguardado en la intimidad personal, y lo que emerge hacia proyecciones que, por su externalidad en perjuicio ajeno, cae bajo jurisdicción indudable del Estado. De todos modos, hay que esmerarse por lograr en cada caso la interpretación que mejor compatibilice con el sistema axiológico de la Constitución, en cuyo arsenal la vida y la salud se hallan a la vanguardia, aun desde el momento inicial de la fecundación. Digamos claramente que ni la clonación, ni la destrucción de embriones, ni la interrupción del embarazo admiten ubicarse entre las conductas autorreferentes, aunque más no sea porque está de por medio la vida ajena. Y eso aunque, a lo mejor, haya duda acerca de si en el momento inicial de la vida en gestación ya cabe hablar de una "persona" humana, porque innegable resulta que hay "vida humana" como bien constitucional imposible de ser dañado voluntariamente, ni por la madre, ni por el Estado, ni por sujeto alguno bajo ningún título. La vida humana, sin la cual pierde todo sentido hablar de la salud -porque la salud es salud anexa a la vida humana- es cronológicamente previa, ya que no hay salud posible si no hay vida humana. Y ello más allá y más acá del aludido debate en torno de cuándo (a contar de la fecundación) es dable admitir que el sujeto a quien atribuimos vida embrionaria adquiera o tenga ontológicamente la calidad de persona ("Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003" Bidart Campos, Germán J. Sup. Const. 2003 (abril), 01/01/2003, 157 - LA LEY 2003-C, 1235).----------------------------
Aceptar que después de la fecundación un nuevo ser humano ha comenzado a existir no es ya una cuestión de gusto o de opinión, no es una hipótesis metafísica, sino una evidencia experimental (cit. en Rodríguez Luño, A. y López Mondejar, R., La fecundación in Vitro, Palabra, Madrid, 1986).-----------------------------------------------------------------------
10.- Por ello es que en este caso, me aparto del precedente judicial que recientemente ha sido pronunciado por el Superior Tribunal de Justicia en los autos "B.N.L. Y L.F.A. c/Obra Social de la Pcia. Ctes. (IOSCOR) S/Amparo" (Sentencia 29 del 16/03/2011) que no ha contemplado la totalidad de los derechos humanos comprometidos en la cuestión porque a mi entender, esta temática no fue sometida al análisis de ese distinguido Cuerpo, que no contó con la respuesta obrante a fs. 4 de autos, sino con una tácita negativa del IOSCOR.--------------
Es que estamos en presencia de un tema sumamente controversial, que ha levantado posiciones encontradas desde la ética, el derecho, la filosofía moral, la psicología, la sociología, la medicina, la biología.-------------------------------------------------------------------
Todos ellos se encuentran íntimamente vinculados a valores esenciales del ser humano y así como por un lado se halla el derecho de una persona a ser padre o madre, por el otro existe el innegable derecho del concebido a su gestación continua e integral en el seno de su madre (sobre este tema, ver al respecto Mattozzo de Romualdi, Liliana, La Biotecnología y el derecho a la identidad, ED, 166-978, Bs. As., 1996).------------------------
Tampoco puedo dejar de valorar que del mismo modo que se argumenta sobre la discriminación de la vida en función de las posibilidades económicas, existen argumentos que resultan altamente respetables como aquellos que se plantean con la criopreservación de embriones. --------------------------------------------------------------------------------------------
Por todo ello es que resulta imprescindible que la reglamentación de las técnicas biomédicas de procreación humana asistida sea el resultado, reitero, de una decisión parlamentaria. --------------------------------------------------------------------------------------------
En tal sentido reclama la doctrina "Desde hace años nos sumamos a los juristas que propugnan la reglamentación legal de la aplicación de las técnicas de fecundación asistida en el plano penal, civil, administrativo y deontológico, siempre con la salvedad que de modo previo a ese debate se debe dilucidar, conditio sine qua non, el carácter ético, médico y científico o no de la aplicación de las técnicas de fecundación asistida, cuya práctica estimamos que no ha superado en demasiados aspectos el antecedente de su aplicación veterinaria; así el alto índice de muerte de los embriones - hijos y pacientes- en proporción a los nacidos vivos. Hay cerca de veinte proyectos legislativos en el Congreso Nacional con estado parlamentario lo cual evidencia la complejidad y trascendencia de la cuestión y el desacuerdo reinante, al que se suma la dispar - opuesta- legislación comparada". ("Dignidad personal del niño y protección integral de la familia. Su vinculación con la indispensable dilucidación ético-jurídica del carácter médico de la FIVET". Arias de Ronchietto, Catalina Elsa. LLCABA2010 (abril), 169 - DFyP 2010 (abril), 01/04/2010, 278).-
11.- Quede claro que no estoy desconociendo los derechos que derivan de la salud reproductiva ni menguando el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico (argumentos expuestos en el precedente del Superior Tribunal de Justicia). --------------------
Por el contrario soy conciente de la dimensión social que subyace y la existencia de diversas voces que se alzan en razón de la entidad de los bienes jurídicos comprometidos. No se trata del ejercicio de la libertad reproductiva como un aspecto del derecho a la salud sexual y a la procreación responsable situación que corresponde se dirima en el ámbito privado de la pareja, tampoco únicamente la obligación del Estado de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud en condiciones de igualdad mediante el acceso al tratamiento de la infertilidad y, por consiguiente, de garantizar el derecho a fundar una familia a todos aquellos que carecen de recursos económicos para solventar las técnicas de alta complejidad a las que pueden acceder fácilmente quienes cuentan con medios para hacerlo.--------------------------------------------------
Lo que aquí se debate en realidad se relaciona con la posibilidad de acceder a la concepción en situaciones ajenas a las propiciadas por la naturaleza, situación que encuentra sus límites en la afectación de derechos subjetivos de otras personas -en el caso, el niño por nacer- en los términos que emergen del art. 19 de la Constitución Nacional (en contra opina: Famá, María Victoria en L.L. 2009-D:78). ------------------------------------------
Recordemos con Morello que "la jerarquía moral de la persona - desde su concepción- es merecedora por parte del Derecho de tutela real efectiva que la custodia, además y principalmente, su dignidad". ("La persona, pieza central del mundo jurídico. Morello, Augusto M. Sup. Act 23/03/2006, 23/03/2006, 1).--------------------------------------
Ello resulta evidente a poco que se analice que la jurisprudencia ha considerado necesario disponer que "Los profesionales que lleven a cabo el tratamiento de fertilización asistida deberán proceder a la crioconservación de los embriones "sobrantes" o "no transferidos", en tanto se encuentran alcanzados por la protección legal y constitucional en función de sus características humanas, al consistir en una vida en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno. (Del voto del Dr. Tazza). (Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata; 17/12/2009; B, C y otra c. UP; IMP 2010-6, 273; Cita Online: AR/JUR/61279/2009) "Corresponde disponer que en caso de existir embriones sobrantes luego de practicada la fecundación asistida, se proceda a su inmediata crioconservación hasta que exista una regulación legal que ampare sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permita la adopción prenatal, si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata; 29/12/2008; N.N. y otra c. I.O.M.A. y otra; LLBA 2009 (febrero), 100; Cita Online: AR/JUR/20467/2008.------
Resumiendo este voto, considero que la pretensión recursiva debe prosperar habida cuenta que la demandada no ha obrado en el marco de una conducta manifiestamente ilegítima o arbitraria.-------------------------------------------------------------------------------------
Por ello es que, de ser compartido este voto, corresponderá hacer lugar al recurso de apelación y en su mérito revocar la sentencia.-------------------------------------------------------
12.- En relación a las costas, atendiendo a que la jurisprudencia en la materia se encuentra dividida, se imponen por el orden causado en ambas instancias. ASI VOTO.-----
A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ dijo: I.- Que me voy a permitir disentir con el voto de la distinguida vocal que antecede a tenor de los siguientes fundamentos: -----------------------------------------------
II.- El amparo en la Constitución Nacional -de conformidad a la Reforma de 1.994- se halla legislado en el Art.43°, sin perjuicio de que no es el único amparo, ya que en virtud del Art.75, inc. 22° que da jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre DD.HH. tenemos normas equivalentes en diversos tratados como el que establece el Art. 25° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).-----------
El Convencional DÍAZ en la Comisión respetiva de la Convención Nacional Constituyente de 1.994 - por la mayoría- (Sesión del 11 de agosto de 1994) dijo: -------------
"En el primer párrafo del dictamen constitucionalizamos el amparo argentino. Con este dictamen estamos avanzando en el desarrollo de nuestra jurisprudencia. El segundo párrafo dice: "Podrán interponer esta acción, contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley…".----
Los procesos constitucionales deben ser encuadrados dentro de una disciplina de neto carácter iuspublicista, cual es el "Derecho Procesal Constitucional"; ciencia nueva que -al decir de Osvaldo Gozaini- se explica a partir de la relación que existe entre el Proceso y la Constitución. Vale decir que se ocupa de las instituciones procesales (garantías judiciales) insertas en las Constituciones de cada Estado, de los procesos constitucionales y de los principios y presupuestos fundamentales que todo proceso debe aplicar en las controversias entre partes (debido proceso). (Conf. Gozaíni, Osvaldo. "La autonomía del Derecho Procesal Constitucional" en Manili Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. T. I. Edit. La Ley. Bs.As. 2010, pp. 35; 56/57).-----------------------------------
Continúa el autor citado diciendo que "La noción general de iuris-dictio (decir el derecho), puede ser apropiado en la actividad del juez constitucional, aunque su labor estricta sea interpretar antes que resolver un desacuerdo entre partes. Esta diferencia es evidente donde existen tribunales constitucionales del modelo Kelseniano, en que el centro neurálgico de la función es ajustar la norma al espíritu de la Constitución; en cambio, los jueces del modelo difuso tienen dos obligaciones mínimas: resolver el conflicto que presentan las partes y controlar la constitucionalidad del acto lesivo o de la norma cuestionada… La institución de la jurisdicción constitucional se articula, aunque de diversas maneras, principalmente en dos direcciones: la normativa y la institucional. En la primera, el control de constitucionalidad se entiende como un control de compatibilidad entre normas y preponderantemente, de la adecuación de todas las normas a la Constitución. Desde esta óptica, los órganos jurisdiccionales que tienen a su cargo el control de la constitucionalidad se convierten en "juzgadores de la ley" y representan un complemento desde el punto de vista organizacional al Estado de derecho, al asegurar la efectividad de la Constitución y, de esta forma, garantizar los derechos de los ciudadanos. En la jurisdicción constitucional de carácter institucional, el control busca la constitucionalidad de los actos de los órganos del Estado. En ella, los órganos que tienen a su cargo la jurisdicción constitucional actúan como "juzgadores de los poderes estatales" y resuelven las controversias concretas entre ellos, asegurando un desarrollo equilibrado de las relaciones entre poderes y entre autoridades de diversas circunscripciones territoriales".-
Es decir que nos encontramos ante un PROCESO CONSTITUCIONAL regulado por el Art.43° y concordantes y establecido en los Tratados que tienen jerarquía constitucional, conforme el Art. 75, inc. 22° de nuestra Constitución Nacional.----------------
III.-Ese es el sentido de nuestro Excmo. Superior Tribunal de Justicia cuando falló en los autos: "B. N. L. Y L. F.A. C/ OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CTES. (IOSCOR) S/ AMPARO" Expediente Nº EDL - 830/10. Dijo en tal oportunidad nuestro magno tribunal: ------------------------------------------------------------------------------------------
"V.- Frente a los hechos relatados, los motivos esgrimidos por el "a-quo" y los agravios que sustentan el memorial de apelación en análisis, no puedo más que concluir acerca de la procedencia del recurso venido a consideración, por desconocer la sentencia prueba relevante producida en el proceso y vulnerar los derechos de raigambre constitucional y supra legal de quienes desean ser padres y formar su familia, perfectamente pasibles de ser reparados a través de la vía del amparo, no requiriendo este caso un mayor debate y prueba para dirimirlo, siendo suficiente lo actuado en el expediente".-----------------
"Es que uno de los fines de la seguridad social es la cobertura de las contingencias sociales, resultando una de las más trascendentes la contingencia de origen patológico, es decir, la alteración de la salud. Obsérvese, para abundar, que a fin de procurar el pleno goce del derecho a la salud de todos los habitantes del país sin discriminación de ningún tipo, la ley 23.661 (BO del 20/1/1989) crea un sistema Nacional de Seguro de Salud y consiste en un conjunto de medios e instrumentos mediante los cuales el estado otorga cobertura de salud con los alcances de seguro social siendo su objetivo principal otorgar prestaciones igualitarias de salud, integrales y humanizadas que tiendan a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que mejore la calidad de vida (Cfr: Julio Armando Grisolía, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo II, ed: 2005, pág.2195)".--------------------
"Esto nos da una idea del consenso legislativo sobre la importancia de la salud, y concretamente, la "salud reproductiva" de quienes están aquejados de infertilidad (como en autos) no puede ni debe quedar ajena, menos aún de los avances o beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, derecho este último garantizado por el art. 15 b. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 23.313)".----------------------------------------------------------
"En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha reiterado que la acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha señalado que ella resulta la vía idónea para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y la salud (del dictamen del Procurador General de la Nación que la Corte Suprema compartió e hizo suyos in re: "Asociación de Esclerosis Múltiple c. Ministerio de Salud-Estado Nacional s/acción de amparo-medida cautelar", del 18 de diciembre de 2003)."---------------------------
"Y habida cuenta de que en autos se encuentran comprometidos tales derechos, no caben dudas sobre la procedencia de la vía intentada. Es que la salud reproductiva ha sido definida como un "estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos" -Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, Capítulo VII-. Y se ubica en el marco del derecho a la salud y a la dignidad humana y la valoración de la maternidad y la familia. Y en tanto la infertilidad es considerada como una enfermedad, en el caso se encuentra comprometido el derecho a la salud, y resulta procedente el proceso de tutela urgente elegido".------------------------------------
"Además, los derechos a procrear, a la vida, a tener una vida digna que se materializa en el caso al de formar una familia, hacen a la esencia de la condición humana, integran el derecho a la salud y merecen primacía sobre todo otro interés".---------------------
"El art. 39 de la Constitución de la Provincia de Corrientes garantiza la familia como núcleo primario y fundamental de la sociedad, la cual goza de las condiciones económicas, culturales y sociales que propenden a su desarrollo y protección integral, siendo deber del Estado Provincial establecer políticas que faciliten su constitución y fortalecimiento, debiendo promover la asistencia familiar en lo que respecta a la cobertura social, entre otros. A su vez, el 41 también de la Constitución Provincial refiere a la familia como protectora integral de los derechos del niño, niña y adolescente".---------------------------------
"La Constitución Nacional protege a la salud en su más amplio concepto como derecho a un equilibrio psico-físico y emocional de toda persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de todo ser humano y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22).---------------------------------------------
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona (art. I), a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección de ella (art.VI), a la preservación de la salud y bienestar por medidas sanitarias y sociales, relativas entre otras, a la asistencia médica (art.XI)".------------------------------------------------------------------------
"Lo propio prescribe el art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, como derecho de todo ser humano a la vida y a su seguridad, disponiendo el art. 16 que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección por parte de la sociedad y del estado. El art. 25.1 protege la salud, el bienestar, especialmente en lo que aquí concierne, la asistencia médica y lo servicios sociales necesarios. Y especialmente el art. 25.2 garantiza la maternidad y la infancia, teniendo derechos a cuidados y asistencia especiales".--------------------------------------------------------
"El Pacto de San José de Costa Rica garantiza en los arts. 5.1 la integridad física, psíquica y moral; el art.11.1 protege la honra y dignidad y el art. 17 protege la familia. Lo propio establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 23.313) en sus arts. 7 a) ii; disponiendo especialmente el art. 10 que los Estados Partes reconocen que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo. El art. 11 1. reconoce el derecho a la mejora continua de las condiciones de existencia, el art. 12 a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental y el art. 12 d) a la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicas en caso de enfermedad. Y concretamente el art. 15.b) reconoce el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones (lo subrayado me pertenece)".
"También los arts 6.1., 23.1., 23.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protege iguales derechos, a la vida, a la constitución y protección integral de la familia".----------------------------------------------------------------------------------------------------
"La ley 23.179 Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en el art.5 ordena garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social. Protege la salud integral de la mujer en el art. 11 f) y el art. 12. 1., a planificar la familia, asegurándole el art. 12.2. servicios apropiados en relación al embarazo, el parto."--------------------------------
"A su vez la ley 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, en los ámbitos en que desarrollan sus relaciones interpersonales en el art. 3 inc. e); art.6 inc.e) consagran el derecho inalienable a la salud reproductiva."--------
"IX.- De este modo, el derecho a una buena calidad de vida o vida "digna" importa una adecuada e integral atención médica, ocupando un papel central dentro de los Derechos Humanos. Así, dentro de la categoría de los derechos personalísimos, derivados del derecho a la vida digna, se enmarca el derecho a la salud, a la integridad física y psicológica y a su preservación como a un adecuado tratamiento".-----------------------------------------------------
"Corresponde recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual, los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229)."-------------------------------------------
"La jurisprudencia nacional ha consagrado repetidas veces la vigencia de este reclamo, tanto en las Obras Sociales administradas por el Estado, como las privadas."-------
"De esta manera, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, en autos "M.M.A. y otros c/ IAPOS y otro" (Cfr: LLitoral 2010 (setiembre),846) expresó: "Procede la acción de amparo deducida por una pareja a fin que sus obras sociales costeen la totalidad de los gastos de un tratamiento de fertilización asistida -en el caso por la técnica ISCI-, si quedó acreditada su imposibilidad para concebir y la idoneidad de dicho procedimiento médico, no obstante a ello la circunstancia de que éste no se encuentra contemplado dentro del Programa Médico Obligatorio, dado que solo se trata de un piso prestacional que puede ser elastizado en el caso en que estén comprometidos el derecho a la salud o a la vida".------------------------------------------------------------------------
"Y agregó: "La denegación del acceso a las técnicas de fertilización asistida cuando fueren indispensables para concebir un hijo vulnera expresamente la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, la Convención Interamericana de Belem do Pará, y contraría el principio de igualdad resguardado en nuestra Constitución Nacional, ya que discrimina injustamente a la mujer que tiene dificultades para procrear de aquellas que no las padecen".--------------------------------------
"Lo propio ha resuelto la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia (Chaco) en "Z. S. y otra c/ OSDE SA", (ver: LLLitoral 2011- (febrero),72); en este caso una prepaga privada, diciendo: "Resulta procedente la medida cautelar innovativa solicitada por una pareja a fin que la empresa de medicina prepaga a la que están afiliados costee en su totalidad un tratamiento de fertilización asistida -en el caso, técnica ISCI-, en tanto la solución en contrario importaría priorizar un mero interés comercial sobre los derechos humanos a la vida, a la salud -reproductiva y el derecho a procrear- derecho adquirido a una mejor calidad de vida, derecho a la integridad física, a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, protegidos constitucionalmente y por instrumentos internacionales. Importando también el desmedro de los arts. 14 bis y 41 de la Constitución y la ley 25.673 por medio de la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable".----------------
Por su parte la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala A, 23/12/10, en "A.J.A. y otro" (Cfr:AR/JUR/86.344/2010-LL on line), expresó: "El derecho a la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente -en el caso, se hizo lugar a una acción de amparo y se ordenó a una obra social a cubrir el tratamiento de fecundación asistida solicitado por el matrimonio accionante- , pues la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear".---------------
"La Obra Social debe cubrir el tratamiento de fecundación asistida que los actores necesitan para procrear -en el caso, se hizo lugar a la acción de amparo-, porque el hecho de que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son derechos humanos que trascienden el derecho positivo".-----------------------
"Debe hacerse lugar a la acción de amparo deducida por un matrimonio contra la obra social a la cual se encuentran afiliados y ordenar a ésta la cobertura de la fecundación asistida que los accionantes necesitan para procrear, pues si el acceso a los tratamientos de fecundación asistida constituyen un aspecto del derecho a la vida, este derecho no puede encontrarse reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes, máxime cuando no se encuentra acreditado que el gasto que le demandaría las prestaciones solicitadas, produzcan a la obra social demandada un grave daño, es decir, un desequilibrio económico, como así tampoco una imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación reclamada".-------
"Por lo que a partir del ordenamiento jurídico nacional, supralegal y provincial y de la premisa consagrada por el más Alto Tribunal del país y lo resuelto por la jurisprudencia, resulta inevitable tener en cuenta, insisto, que la Sra. B. tiene 37 años de edad -según constancias de autos- y que luego de infructuosos intentos para lograr ser madre y alcanzar ese milagro de la vida que es el concebir, luego de realizarse todos los estudios médicos detallados junto a su marido, tiene ahora a su alcance la posibilidad de concretar su deseo a través del tratamiento recomendado de FERTILIZACION ASISTIDA POR TÉCNICA ICSI (INYECCIÓN ESPRMÁTICA INTRACITOPLASMÁTICA). Y probado como está el silencio del I.O.S.COR. pero acreditado también el apoyo de sus médicos a pesar de no estar cubierto el tratamiento, que B. y L. son titulares de la Obra Social, no puedo más que concluir que el Estado Provincial a través del Instituto de Obra Social (I.O.S.COR.) debe garantizar y cubrir el tratamiento sugerido a los amparistas durante el tiempo que dure, de modo integral y mientras sea posible alcanzar el embarazo. Sólo así, en el caso concreto, con toda la prueba instrumental reunida en el expediente y de conformidad a los dictámenes médico y gerencial favorables, a los propios términos del informe del art. 8 de la ley 2903, pueden hacerse efectiva la protección de los derechos a la vida, a la maternidad y a la familia."-------------------
"X.- Y la acción de amparo prevista en la ley 2903, con su correlato en las Constituciones Provincial y Nacional (arts. 67 y 43) se presenta como el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados tanto en la Constitución Provincial como en la Carta Magna y los Tratados con jerarquía constitucional."------------------------------------------------------------------------------------------
"En definitiva, a la luz de lo actuado en este proceso y conforme las constancias del expediente administrativo como en razón del ordenamiento jurídico aplicable y reseñado, el silencio y la falta de cobertura en este caso concreto deja sin sustento la oposición realizada por el accionado, y configura una actuación manifiestamente arbitraria o ilegítima, que lesiona el derecho a la salud del matrimonio recurrente. Fundamentalmente, la posibilidad de revertir a través del tratamiento requerido la infertilidad como enfermedad que impide la procreación, pone en juego derechos fundamentales primarios de la persona, preexistentes al Estado, tales como lo son los derechos naturales a la vida, a la salud y a la dignidad."-----
IV.- Que no puedo tampoco soslayar que la Ley 25.673 por la que se crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable establece:----------------------
"Art.2°…f) Garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable…"-
V.- En el caso tratándose de un amparo entre particulares, resulta de aplicación el Art. 321° inc. 2° del CPCC - juicio sumarísimo- .--------------------------------------------------
La norma declara la aplicación del procedimiento sumarísimo al amparo, siempre que se deduzca contra un particular.------------------------------------------------------------------
La figura a la que alude dicha norma tiene como misión fundamental salvaguardar los derechos del hombre y la constitucionalidad; más que una protección a las formas jurídicas debe ser considerada como un medio de protección a las personas. Entre los fines del Estado no sólo se encuentra el respeto a los derechos constitucionales como tales, en el sentido de abstenerse de agredirlos, sino de promover el pleno y efectivo disfrute de los mismos. No basta que un derecho sea reconocido y declarado, sino que es necesario garantizarlo, para lo cual el amparo surge como un medio tuitivo de aquellos derechos o garantías que explícita o implícitamente son reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley y que han sido lesionados, restringidos, alterados o amenazados con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (Conf. Highton, Elena I. y Areán, Beatriz A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación T. 6, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 41).--------
VI.- Que la distinguida vocal preopinante reseñó claramente los argumentos de la apelación referidos básicamente a la ausencia de un marco normativo que regule lo referente a la "fecundación in Vitro" y que consecuentemente, se ha condenado a su parte a asumir una obligación que no le es impuesta legal ni contractualmente.-------------------------
VII.- Que esta Sala IV -según el voto de la distinguida vocal preopinante- en el Expediente Nº 39.937, caratulado:"O. M. E. Y M. C. J. C/ COMECOR SALUD S/ JUICIO SUMARISIMO", sentencia del 3 de noviembre del 2.010 dijo:------------------------------------------------------------------------------------------------
"Antes de ingresar al análisis de los agravios en particular, conviene encuadrar la cuestión sometida a revisión de esta Alzada, despejando de este pronunciamiento todo lo relativo al diagnóstico de la enfermedad que padece M. V. M. (hemiparesia Branquio Crural Derecha), su condición de persona discapacitada (certificado por autoridad competente), el tratamiento que debe proveérsele (aplicación de toxina botulínica y tratamiento kinesiológico), y su calidad de afiliada a la empresa de salud demandada."------
"Ninguno de estos aspectos fue cuestionado por la recurrente, quien únicamente ha centrado su embate en los alcances legales de las obligaciones a su cargo, sosteniendo que la pretensión de la actora es una prestación no prevista en los programas médicos obligatorios (PMO) ni en los programas médicos obligatorios de emergencia (PMOE) a los que están legalmente constreñidos a cumplir. Agregando que, dado su carácter de medicina prepaga, no le son aplicables las disposiciones previstas en la ley 24.901 para las personas con discapacidad."----------------------------------------------------------------------------------------
"Así ha quedado delimitado el objeto de este pronunciamiento y sobre este marco corresponde intervenir a esta Alzada."---------------------------------------------------------------
"4.- Conforme lo ha reconocido la demandada, "COMECOR SALUD" es la empresa de medicina prepaga del Colegio Médico de Corrientes."------------------------------------------
"Esta clase de empresas brindan servicios de asistencia médica con base en una relación contractual: el contrato de medicina prepaga."--------------------------------------------
"Sin entrar en mayores consideraciones, cabe señalar que se trata de un contrato atípico, innominado, de características sui generis, multiforme, de consumo y que presenta afinidades con las figuras de la locación de servicios o de obra. Generalmente de adhesión bajo fórmulas predispuestas, que genera una red contractual conexa entre los prestadores contratados por la empresa organizadora del sistema que proporciona atención médica a sus adherentes y cuyo objeto es un servicio esencial de interés público."----------------------------
"La doctrina lo ha definido como el contrato "mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios médicos a pacientes, por sí o por terceros, sujeto a la condición suspensiva que se dé la enfermedad del titular o los beneficiarios contra el pago anticipado o periódico" (Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo, Contratos Médicos; ed. La Rocca, Bs. As. 1991, p.332)."--------------------------------------------------------------------------
"Quizás una de las notas más importantes de este contrato está dada por las particularidades del sistema en el que la relación se inserta. "Y es que no debe olvidarse que si bien a la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga atañe esa índole (arts. 7º y 8º, inc. 5º, Cód. de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3º, "Declaración Universal de los Derechos Humanos"; 4º y 5º de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" y 42 y 75, inc. 22, Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios que obsta a que, sin más, puedan desconocer un contrato, so consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1º, ley 24.754) (Dictamen del Procurador General de la Nación, compartidos por la Corte; Fallos:324:677)".----------------------------------------------------------------------------------------
"5.- Sentadas estas consideraciones esenciales e ingresando al examen de los agravios antes enunciados, habré de comenzar por responder el que ha sido expuesto bajo el acápite "aplicación incorrecta del derecho" y que, en rigor, constituye el razonamiento central del planteo recursivo."--------------------------------------------------------------------------------------
"Este análisis no puede ser abordado sin tener en cuenta lo decidido por el Máximo Tribunal del país en la causa "CAMBIASO PERES DE NEALON, CELIA MARIA ANA y OTROS C/CENTRO DE EDUCACIÓN MEDICA E INVESTIGACIONES MÉDICAS" del 28-8-07 donde la Corte, por mayoría, determinó que las empresas de medicina prepaga están obligadas a cumplir con las prestaciones que necesitan las personas con discapacidad afiliadas a la misma y que están enunciadas en la ley 24.901 (Fallo: 330:3725)."-----------------
"En efecto, con votos de los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi, Juan Carlos Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni la Corte zanjó de un modo definitivo la cuestión relativa al alcance de las obligaciones asumidas por las empresas de medicina prepaga luego de que la ley 24.754 les impusiera cumplir, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas por las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455."-------------------------------------------------
"La problemática surgió a raíz de que la ley 24.091, al establecer el sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad, no hizo referencia a las empresas de medicina prepaga. Por el contrario señaló que eran las obras sociales y los organismos del Estado los obligados a proporcionar la cobertura de las prestaciones establecidas en dicha ley."----------------------------------------
"Ello, como expone el apelante en su defensa, llevó al entendimiento de que quedaban excluidas las empresas de medicina prepaga."-------------------------------------------------------
"Sin embargo la Corte haciendo una interpretación armónica de las disposiciones en juego (art. 1 de la ley 24.754 y 28 de la ley 23.661) concluyó "que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la medida en que conciernen al campo médico asistencial enunciado en el art.1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.091. Todo ello, sin perjuicio de la obligación de asegurar la cobertura de medicamentos que requieran las prestaciones obligatorias, contempladas en la última parte del reiteradamente citado art. 28" (Considerando 8)."---------------------------------------------------------------------
"En suma, para la Corte, "las personas afectadas con discapacidad se encuentran incluidas en las prestaciones básicas de habilitación y rehabilitación incorporadas por el Programa Médico Obligatorio, cuyas prestaciones resultan imperativas para las entidades de medicina prepaga".-----------------------------------------------------------------------------------
"Y lo decisivo para sellar la suerte de este agravio es que la propia Corte dejó en claro que las prestaciones enunciadas por la ley 24.091 constituyen una actualización dispuesta por el propio Congreso de la Nación de las prestaciones comprendidas en el PMO que el recurrente admite encontrarse obligado a satisfacer."----------------------------------------------
"Así, señaló que dichas entidades, al margen de las prestaciones contractuales, están obligadas en el Programa Médico Obligatorio, susceptible de ser actualizado periódicamente por la autoridad de aplicación, según lo previsto en el art.28 de la ley 23661. Y "que esta actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales y que, por intermedio de la ley 24.754, alcanza a las entidades de medicina prepaga, no por haber sido confiada por el legislador al impulso de la autoridad de aplicación excluye la que aquél mismo pueda producir. Esto es lo ocurrido, precisamente, con la ley 24.091 que establece el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad" (Considerando 6, primera parte)."--------------------
"Conforme a esta interpretación, las prestaciones establecidas por la ley 24.091 resultan obligatorias para las empresas de medicina prepaga por configurar una actualización del Programa Médico Obligatorio (P.M.O.)."---------------------------------------
"Lo precedentemente expuesto revela la improcedencia del segundo de los agravios expresados por el recurrente, toda vez que ello importa admitir que la cobertura de las prestaciones que establece la ley 24.091 forma parte del programa médico obligatorio (actualización) que el propio demandado admite tener que cumplir."----------------------------
"6.- A mayor abundamiento, y a fin de despejar cualquier duda en orden a la aplicación de la ley 24.091 para las empresas de medicina prepaga señaló la Corte que "al no introducir salvedad alguna que la separe del marco de la ley 24.754 debe ser interpretada en el sentido que, en cuanto determina prestaciones obligatorias respecto de las obras sociales, comprende a las mentadas entidades a la luz del concepto amplio "médico asistencial" a que se refiere el art. 1º de la ley 24.754".---------------------------------------------
"Destacando que "la interpretación armónica del plexo normativo enunciado es la que mejor representa la voluntad del legislador respecto a la protección del derecho a la salud, conforme lo dispuesto por el art. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional".-------
"Estos argumentos resultan, como dije, decisivos para sellar la suerte del recurso bajo examen."--------------------------------------------------------------------------------------------------
"Y al respecto cabe recordar que si bien no existe el deber legal de acatar los precedentes de la Corte Suprema de Justicia, median sin embargo razones de economía procesal que así lo aconsejan. Por otra parte ha sido la misma Corte quien se encargó de señalar que "los jueces tienen la obligación de tratar y en su caso, conformar su decisión a la del alto tribunal, atendiendo a su carácter de intérprete final de la Constitución Nacional y las leyes" (conf. Fallos 303:1769)."----------------------------------------------------------------
"Más aún cuando no se han acercado nuevos argumentos que lleven al convencimiento de que el precedente deba ser abandonado."----------------------------------------------------------
"7.- No obstante lo hasta aquí expuesto, me permito agregar que la situación de las personas discapacitadas ha merecido una especial protección por parte de la Constitución Nacional luego de que la reforma del año 1994 las mencionara expresamente en el texto del art. 75 inc. 23."--------------------------------------------------------------------------------------------
"Esta disposición constitucional si bien está orientada a promover políticas que aseguren la igualdad real de oportunidades de aquellos grupos que se consideran más desventajados dentro de nuestra sociedad (esto es: la niñez, ancianidad, las mujeres y personas con discapacidad, según el propio texto constitucional) no puede ser soslayada por los jueces a la hora de efectuar la interpretación de las normas jurídicas que, como la presente, responden sin dudas al modelo garantista propio del estado de derecho constitucional."---------------------------
"En efecto, el Estado argentino, reconociendo las tendencias internacionales en materia de derechos humanos, ha asumido el compromiso constitucional de brindar una protección especial a esta clase de personas. La innegable vulnerabilidad de las personas con discapacidad demuestra que la igualdad general consagrada en el art. 16 de la CN no alcanza a mermar la brecha que aún persiste en cuanto a la equiparación de oportunidades con los demás."-------------------------------------------------------------------------------------------
"Por ello me sumo a las enjundiosas reflexiones de la Dra. Kemelmajer de Carlucci cuando destaca que "nada es posible si hay ineficiencia gubernamental, si quienes ocupan los cargos no conocen su métier, o no están consustanciados con la ideología de la nueva protección" ("La incidencia de la reforma constitucional en las distintas ramas del derecho", Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, Serie II, Obras, n° 27, 1998, p.81: "Las acciones positivas en la reforma constitucional (art.75 inc. 23)" (ampliado y publicado en la edición electrónica Plenario, publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires), Aída Kemelmajer de Carlucci)."--------------------------------------------------------------
"De ahí que estoy convencida que esa directriz constitucional (art. 75 inc.23) no se dirige solamente al Congreso, sino también al juez, como pauta orientadora en la interpretación judicial de las normas aplicables a una causa sometida a su jurisdicción (principio favor debilis)."-------------------------------------------------------------------------------
"El juez de los nuevos tiempos ha dejado su rol espectador. En la actualidad se nos exige soluciones que se adapten a las circunstancias reales de cada caso y que, por sobre la aplicación automática del orden jurídico positivo, se den respuestas comprometidas con la realidad social en consonancia con los derechos fundamentales que consagra nuestra Constitución Nacional."---------------------------------------------------------------------------------
"Y estos derechos, se sabe, vienen definidos por el principio de "progresividad" lo que significa que no pueden reducirse ni limitarse. De modo que la interpretación que debe hacerse al respecto no puede desoír esta pauta esencial.…"---------------------------------------
VIII.- Que -al criterio del suscripto- la imposibilidad de procrear es una verdadera incapacidad a la que se ve sometida la pareja, por lo tanto el fallo precedentemente expuesto es aplicable íntegramente a esta cuestión.-------------------------------------------------
En autos se trata de una mujer en los límites biológicos para procrear que tendría a la fecha 38 años de edad, que ha acreditado suficientemente la incapacidad invocada (ver documental acompañada con la demanda -fs.6/63-). Tal situación fáctica no fue negada por la parte apelante en su memorial de fs. 286/289. ----------------------------------------------------
El agravio fundamental, en definitiva, se reduce a dos cuestiones: ------------------------
a) La vía utilizada, es decir el amparo entre los particulares (Art.321, inc. 2° del CPCC).--
b) La falta de contemplación de dicho tratamiento en el Plan Médico Asistencial de la Obra Social demandada.---------------------------------------------------------------------------------
En relación a la primera de las cuestiones, la vía intentada no fue objetada por la demandada al contestar la demanda de fs.88/96; es más, invoca una ley nacional no vigente en la provincia (ley 16.986).Va de suyo que en esta alzada no se pueden discutir cuestiones no sometidas al Tribunal de primera instancia. (Hitters, Juan Carlos, Técnica de los Recursos Ordinarios, Ed. Platense, La Plata, 2000, p.387).-----------------------------------
El agravio que refiere a la falta de contemplación expresa de dicho tratamiento en el Plan Médico Asistencial de la Obra Social demandada, fue suficientemente desarrollado en los fundamentos indicados.-----------------------------------------------------------------------------
Las normas constitucionales -tanto nacionales como provinciales- están para cumplirse, haya o no reglamentación de ellas. Ningún acto legislativo contrario a la Constitución es válido. Los tribunales actúan como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad de mantenerla dentro de los límites que la Constitución establece…El conflicto entre una ley y la Constitución, en los casos en que procede la intervención, debe ser resuelto por los jueces, que son los guardianes de las disposiciones de la Constitución y que tienen carácter de imperativas para ellos. En consecuencia, deben mantener esas disposiciones y negarse a aplicar cualquier ley que esté en conflicto con ella (J. A. González Calderón, Curso de Derecho Constitucional, Ed. Guillermo Kraft S.A., 1943, ps.183/4); (Conf. Fay, Carlos S., Supremacía Constitucional e Independencia de los Jueces, Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pp.21/23).---------------------------------------------------------------
En tal sentido el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que tiene jerarquía constitucional en virtud del Art.75, inc. 22 de la CN) establece expresamente que: ---------------------------------------------------------------------------------------
"Art. 12.1.- Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud física y mental…"---------------------------------
Y de eso se trata en esta causa, de la aplicación efectiva de una garantía constitucional que protege una discapacidad (la de engendrar naturalmente en la mujer) que puede ser subsanada a través de una técnica médica reconocida mundialmente y a la que la actora no puede tener acceso por cuestiones económicas, violándose de esa manera también el principio de igualdad real ante la ley (Art.16° y concordantes de la CN).---------------------
IX.- No puedo dejar de analizar algunos argumentos por demás atendibles de la distinguida vocal preopinante en relación a la técnica a aplicar en autos y la salvaguarda de los derechos de las personas que existen a partir de su concepción en el seno materno.-------
En tal sentido, más allá, de mis convicciones personales, morales y religiosas que priorizan la vida y consecuentemente son contrarias a toda utilización contraria a tal principio, debo resaltar que es mi deber - porque así lo he jurado - cumplir con la Constitución Nacional, Provincial y las leyes vigentes en nuestro país, independientemente de mis creencias personales.----------------------------------------------------------------------------
Finalmente y para terminar debo dejar en claro que nuestro texto constitucional nacional en su artículo 41° no solo protege a las personas que existen, sino también a las "generaciones futuras" y sus derechos.---------------------------------------------------------------
Por lo que de ser exitoso el tratamiento propuesto podrán existir y ejercer plenamente dichos derechos.------------------------------------------------------------------------------------------
X.- Por todo lo expuesto y de compartirse el voto que antecede corresponde: 1°) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 286/289, confirmando en todas sus partes la sentencia apelada N° 01 del 24-09-2010; 2°) Costas a cargo de la parte apelante. ES MI VOTO.-----------------------------------------------------------
A LA MISMA CUESTIÓN EL SEÑOR PRESIDENTE DE LA EXCMA. CÁMARA DE APELACIONES DOCTOR CARLOS ALFREDO BENITEZ MEABE DIJO: -----
A efectos de dirimir la disidencia planteada, estimo oportuno desarrollar las siguientes consideraciones: -----------------------------------------------------------------------------------------
1.- La Sra. A.C. L. presenta Tiroiditis de Hashimoto, según puede leerse en la historia clínica que corre agregada a fs. 6/7 vta..--------------------------------------
A raíz de la disminución en su capacidad fisiológica, presentaba amenorrea desde septiembre de 2006. Después de un tratamiento se le estimuló la ovulación el 02/12/07.-----
Se insiste luego en la inducción de ovulación, sin respuesta favorable.-------------------
Así las cosas, los facultativos le indican que adopte el tratamiento de "ovodonación". Se practica la misma y se realiza la transferencia de embriones de ovodonación el 09/07/08. Sin resultado.----------------------------------------------------------------------------------------------
A su turno, según la misma historia clínica que corre agregada a fs. 6/7vta., el cónyuge de la amparista, don R. G. V., coadyuva a la infertilidad de la pareja, presentando dificultades que en medicina se denomina "Factor Masculino Severo".--------------------------
Al promover demanda de amparo, solicita se ordene a la obra social demandada cobertura del 100% a la titular y su cónyuge ut supra enunciados, de una prestación de Fertilización In Vitro (FIV) por técnica ICSI, que deberá efectuarse en la institución CEGYR (Centro de Estudios de Ginecología y Reproducción)…..; cuya cobertura deberá extenderse a todo el tratamiento completo, es decir costos de la prestación médica, honorarios médicos y medicamentos, previa orden médica…Se aclara que la cobertura integral ilimitada hasta tanto ocurra el embarazo de las técnicas de fertilización asistida en general, la ICSI en particular con la posibilidad de ovodonación, conforme lo solicitado por el médico tratante con su orden, lo que requieran los actores hasta producirse el embarazo .---------------------------------
Con base en el derecho a la salud, reconocida en tratados internacionales, la Sra. Juez de Primera Instancia acogió la demanda en todas sus partes.--------------------------------------
La demandada apela, considerando arbitraria la decisión de la Sra. Juez de Primera Instancia, toda vez que no existe obligación legal alguna que imponga a la obra social demandada, el servicio requerido. Cita el considerando V de la sentencia en crisis, en el que se admite que no existe un marco normativo que establezca un adecuado contralor de esta técnica, especificando qué procedimientos están permitidos y cuales no. Alega que no existe una adecuada fundamentación, más que una invocación genérica al derecho a la salud, que no podría justificar el avasallamiento de la demandada. Cita jurisprudencia sobre la materia.-------
2.- Así planteadas las cosas, juzgo que corresponde acoger la pretensión recursiva en base a los siguientes argumentos: ---------------------------------------------------------------------
A.- El principio "alterum non laedere", establecido implícitamente en el art. 19 de la Constitución Nacional, subyacente en todo el orden jurídico prohíbe perjudicar los derechos de un tercero.----------------------------------------------------------------------------------------------
El embrión humano, que se forma con la unión del elemento masculino con el femenino, es persona por nacer en los términos del art. 54 inc. 1° del Civil. Con respecto al comienzo de la existencia del hombre, según la naturaleza, dice la prestigiosa Dra. Matilde Zavala de González: "El sistema jurídico expuesto es congruente con la naturaleza. Hoy la biología no discute que la vida de un nuevo ser se inicia desde el momento mismo en que un óvulo femenino es fecundado por un espermatozoide masculino, y que aquel posee ya, en miniatura todo el patrimonio genético de un adulto. Esa vida es distinta de la de sus progenitores y forma sus propias células, recibiendo de la madre solo aquello que impulsa su crecimiento y desarrollo" (aut. cit. "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", LL, 1983-D, pág 1126 y sgtes.).-----------------------------------------------------------------------------
En efecto, el naciturus es una persona por nacer que, como tal, goza de la protección del orden jurídico (art. 63 Código Civil).-------------------------------------------------------------
Inclusive, la propia Constitución protege el derecho a la vida toda vez que si bien no está enunciado explícitamente, el art. 29, al prohibir las dictaduras eventualmente ejercidas por el Congreso o las legislaturas provinciales, protegió de aquellas desviaciones institucionales a la vida, el honor y las fortunas de los argentinos. De modo que, aunque en el sentido estricto no se los menciona como derechos, la vida, el honor y las fortunas aparecen como merecedoras de una protección especial. La doctrina nacional entendió que el derecho a la vida emergía, necesariamente, del reconocimiento de la persona humana como centro del sistema de la democracia constitucional (cfr. María A. Gelli, "Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada" La Ley 2005, B.A. pág 384) .--------------
Gregorio Badeni enseña que el derecho a la vida parte, en el sistema argentino, de "una interpretación finalista, sistemática y dinámica de los preceptos constitucionales" (cfr. aut.cit., "Reforma Constitucional e instituciones políticas" Ed. Ad-Hoc, B.A. 1994, pag. 317/8).--------
La misma Corte Suprema enfatizó el carácter de la vida como primer derecho natural, preexistente a toda legislación positiva aunque reconocido en la Constitución y las leyes (cfr. considerando 8vo. del voto de la mayoría en "Saguir y Dib", Fallos 302:1284).----------
No cabe duda entonces que el derecho a la vida debe entenderse como un derecho implícito comprendido en el art. 33 de nuestro estatuto fundamental. Es que este derecho está supuesto en todos los demás enunciados; si no hay derecho a la vida, no pueden existir los demás.-------------------------------------------------------------------------------------------------
Pero hay más. De conformidad a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948 y a la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 22/11/69), puede realizarse el siguiente silogismo:
Todo ser humano tiene derecho a la vida según se desprende el art. 1° de la Declaración Americana (Premisa Mayor).-----------------------------------------------------------
El niño no nacido a partir de la concepción es un ser humano con personalidad jurídica según el art.4° de la Convención Americana (Premisa Menor).------------------------
Todo niño no nacido tiene derecho a la vida (Conclusión).-------------------------------------
El silogismo concluye que todo niño no nacido tiene derecho a la vida, y no algunos. El término "en general" que menciona el art. 4° de la C.A.D.H, en el contexto de dicha norma, no tiene un sentido claro y, por lo tanto, justifica una interpretación de acuerdo al art. 31 de la Convención de Viena (1969) sobre el Derecho de los Tratados.-------------------
De la simple lectura del art. 4° se demuestra el error de la Convención Americana. Dice la norma: "toda persona" tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho esta protegido por la ley en general a partir del momento de la concepción. La Convención no dice "algunas personas" tienen derecho a que se les respete su vida; al contrario, dice que se le debe respetar la vida a "todas" las personas. Aquí hay un término de más y es preciso saber cual de los dos. El término "toda persona" y el término "en general" son contradictorios esencialmente en la redacción del art. 4°, por lo que en el trabajo interpretativo, uno de ellos deberá prevalecer sobre el otro. -----------------------------------------------------------------
Si el término "en general" cede ante el término "toda persona", el absurdo desaparece y el art. 4° encuentra compostura lógica con el resto de los demás artículos de la Convención, donde el término "en general" no figura ni aparece condicionando ningún derecho. La desaparición del absurdo es el signo evidente de que la interpretación es la correcta.-------------
Cuando la Convención en su art. 4° unió en forma indisoluble los conceptos de nasciturus con personalidad jurídica, el camino de protección emprendido ya no tenía posibilidades de regresión. Si se reconoce que el niño no nacido es persona, la igualdad ante la ley se transforma en obstáculo para cualquier discriminación. (He seguido en esta materia la obra "Protección de los niños no nacidos en el sistema interamericano de derechos humanos", Advocatus, Córdoba 2004, pág 32 y sgtes.).---------------------------------
Dice, en el mismo sentido, Julio César Rivera: "en consecuencia, en nuestro derecho positivo se es persona desde el momento de la concepción" (cfr. aut cit., Instituciones de Derecho Civil. parte general, Bs. As. Abeledo Perrot, 2007, T.1, pág. 408). En nota de pié de página agrega luego: "La mayor parte de las ponencias presentadas a las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, propician esta interpretación. La CNCiv. , sala I, en autos Ravinovich Ricardo D´ ED 185-412 resolvió que "en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la concepción sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica".---------------------------------
B.- Sentado el principio del derecho a la vida desde la concepción, cabe destacar que resulta indudable que el tratamiento de fertilización asistida afecta el derecho de los embriones concebidos. En efecto, en tanto en toda técnica extracorpórea la fecundación se realiza fuera del cuerpo materno, los embriones así concebidos corren desproporcionados e innecesarios riesgos en su vida y salud.--------------------------------------------------------------
Según el Dr. Nicolás Lafferriere, director del Centro de Bioética, Persona y Familia, está demostrado que las técnicas extracorpóreas poseen una alta tasa de mortalidad de embriones. Según estadísticas europeas, para un nacido vivo es necesario concebir al menos 9,6 embriones. (cfr. www.aica.org.).---------------------------------------------------------------- --
Es más, de la documentación acompañada con el propio escrito inicial, la historia clínica de fs. 6/7 vta., surge que ya se le transfirieron a la actora en una oportunidad, embriones provenientes de ovodonación (sobre la licitud de los óvulos provenientes de una mujer extraña a la pareja, me expediré luego). Y, el intento fracasó; no sabemos que suerte corrieron los embriones; en cualquier caso, es cierto que su vida fue puesta en riesgo o se frustró (ver fs. 7 vta. "in fine").-------------------------------------------------------------------------
Los instrumentos privados, que fueron reconocidos a fs. 163, prueban contra la actora que las presentó, pues es un principio jurídico que "producens instrumentum videtur fateri conteta in eo asserive esse vera // el que presenta un instrumento se considera que admite como verdaderas las aserciones en él contenidas" (cfr. Mans Puigarnau, "Los Principios General del Derecho", pág. 154, Nº 39, Barcelona, 1979). Este principio aparece consagrado en nuestro art. 1029 del Código Civil ya que la parte que presenta a juicio un instrumento privado tácitamente está reconociendo su autenticidad (cfr. Colombo, "Código de Procedimiento Civil Comentado", T.I, pág. 396, Bs.As., 1965 y Peyrano, "Compendio de Reglas Procesales en lo Civil", Nº 449, pág. 131, Rosario, 1983, Ex. Cámara.Civil Nº 1, Ctes., voto del Dr. Castello en fallo Nº 37 de 10-IX-93, expte. Nº 20.019).-----------------
En el trecho final de la historia clínica cuya copia corre agregada a fs. 6/7vta. se lee: " se realiza transferencia de embriones de ovodonación el 09/07/2008. Sin resultado. Se indica: repetir intento".----------------------------------------------------------------------------------
El riesgo para la vida de las personas por nacer, aún en el supuesto de fecundación homóloga, está reconocido en el escrito de demanda, aún cuando minimizado, en el acápite "¿Cuáles son los riesgos del embarazo múltiple de tratamientos" (ver fs. 71 "in fine" y primer párrafo de fs. 72).--------------------------------------------------------------------------------
C.- Asimismo, de la historia clínica ya referida, surge que la accionante a raíz de la tiroiditis de Hashimoto, presenta una disminución en sus funciones. El 10/01/2008 se realizó la última inducción de ovulación, después de que se normalizaran los valores tiroideos y no se obtuvo respuesta alguna. Al punto que la Dra. María Eugenia Miranda levanta la hipótesis de que -doña A. L.- pueda tener óvulos autoinmunes.-----------
A raíz de ello, aparentemente, se abandona la idea de gestar con óvulos de la actora, y se le indica ovodonación (ver fs. 7vta.). A mayor abundamiento, el tratamiento de fertilización asistida con ovodonación es solicitado en el punto I del escrito postulatorio inicial intitulado "OBJETO".---------------------------------------------------------------------------
La posibilidad de ovodonación, que al parecer, se presenta como la única hipótesis o la más probable, nos pone ante una delicada situación de derecho.------------------------------
En efecto, de conformidad al art. 240 del Cód. Civil, "la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial".---------------------------------------------------------------------------------------
Ahora bien, como acertadamente enseña Cifuentes, "La filiación que tiene lugar por naturaleza, presupone un vinculo o nexo biológico entre el hijo y sus padres. Cuando ese nexo biológico puede considerarse acreditado, la paternidad o maternidad quedan, jurídicamente, determinadas" (cfr. aut.cit. "Código Civil comentado y anotado, La ley, Bs.As. 2008, T.I, pág. 285).-----------------------------------------------------------------------------
Pues bien, en el caso que nos ocupa, no existe vínculo biológico, toda vez que, en supuesto de ovodonación, el fruto del semen de V. y la donante, no será hijo "natural" (en el sentido empleado por el art. 240 del Cód. Civil) de la Sra. L.-----------------------------
"Otro aspecto que el jurista no puede dejar de examinar se presenta cuando el embrión concebido en la probeta es implantado por los técnicos en el útero de mujer distinta de aquella de la cual se extrajo el óvulo que resultó fecundado. En tal supuesto se ha considerado que la madre es esta última pese a que la otra nutrió a la criatura que llevaba en su seno y sobrellevó todas las penurias y peligros de la gestación y del alumbramiento (cfr. Díaz de Guijaro, en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1962, t. 1, pág 258/ num 23; Moisset de Espanés, íd, t. 1, pág. 250, ap.V; Bettini, íd, t.1, pag. 254, ap. V in fine). Todavía será menester prolongar esa relación de hecho de la madre postiza con la criatura durante la lactancia hasta que sobrevenga el destete, después de o cual será entregado el hijo a la madre genuina, pues la otra `no tendrá vínculo jurídico alguno con el así nacido´" (Jorge J. Llambías, La fecundación humana in vitro, ED-79-891).----------------
El mismo Llambías cita la opinión de Díaz de Guijarro, quien sostiene que "En el óvulo fecundado está ya la persona por nacer, es solo una circunstancia accidental la que determina su transplante, cuyo objeto confirma lo aseverado, pues solo se dirige a conservar el embrión y a proporcionarle ambiente adecuado para su desarrollo" (cr. Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 1, pág. 258, n° 25 in fine).------------------------------
Ahora bien, en contra de lo dispuesto por el art. 240 del Cód. Civil y la doctrina citada, en el escrito de demanda, la señora L pretende que el niño engendrado con el esperma del marido y una donante, sea hijo suyo.---------------------------------------------------
No existe ninguna norma legal que autorice tal relación de derecho de familia y no podríamos ponernos en pugna con una norma de orden público del Código Civil que consagra, expresamente, el modo en que se establece el vínculo de filiación .-----------------
A mayor abundamiento, el art. 139 inc. 2° del Cód. Penal, describe como punible la conducta de quien por cualquier acto "hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de 10 años". En autos, se pretende suprimir la maternidad de la donante y sustituirla por la de la actora, lo que "prima facie" se aproxima a la acción material descripta en la norma citada.--------------------------------------------------------------------------
Parece claro que esta posibilidad, la ovodonación, que según lo expusiera precedentemente aparece como la única o al menos la más probable, se halla en pugna con el derecho civil vigente.---------------------------------------------------------------------------------
Si la donación de óvulo es para establecer una relación de filiación reñida con la ley, le alcanza las previsiones del art. 953 C. Civil, conforme al cual el objeto de los actos jurídicos debe ser cosas que estén en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposible, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, de consiguiente es nula, y así puedo considerarla "ex-officio" de acuerdo a la doctrina que emerge del art. 1047 del Cód. Civil, toda vez que aparece manifiesta en el acto.----------------------------------
El distinguido jurista Vidal Martínez, sostiene que las células germinales son elementos regenerables como cualesquiera componentes del cuerpo humano, aún separados del mismo, son en principio, cosas fuera del comercio. Pero en cuanto los elementos humanos sean considerados en su funcionalidad, si se pretende aprovechar su "fuerza genética", ya no es posible la analogía con la sangre o los órganos que se dan para transplante.-
En este supuesto la analogía ha de buscarse en el ámbito de los derechos de la personalidad, pues de alguna manera los rasgos físicos y psíquicos se transmiten, mediante genes, de padres a hijos.---------------------------------------------------------------------------------
Por ello, siguiendo la idea de Vidal Martínez, nos permitimos calificar como bienes de la personalidad, que están por regla general fuera del comercio, y cuya utilización solo podrá hacerse dentro de los límites que impone la indisponibilidad sobre los derechos de la personalidad, el orden público, la moral y las buenas costumbres (cfr. Julio cesar Rivera "Instituciones de Derecho Civil" parte general, T. I, Lexis Nexis, Bs. As. 2007, pág. 400).--
D.- También debe recordarse, como lo expone la Sra. Vocal del primer voto, que la prestación médica solicitada, a más de los reparos jurídicos ya expuestos, presenta otro obstáculo infranqueable: la demandada, de conformidad a las normas legales y reglamentarias en vigor, se registró y presentó un programa de prestaciones médico-asistenciales para sus afiliados, en dicho programa no se incluía la prestación ahora requerida y, por otra parte, no está incluida en las prestaciones médicas obligatorias (ello es obvio, toda vez que de lo contrario no se hubiera aprobado el programa).----------------------
"El voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional" (CSJN 27/12/77 in re: "Cia Swift de La Plata, s.a." , ED 78-248) .------
De consiguiente, si la Sra. L. se incorporó a la obra social, afiliándose a la misma sin reservas, no puede luego, invocando un derecho genérico a la salud reproductiva, solicitar prestaciones de alta complejidad que, además de no figurar en el programa de la obra social, están reñidas con el derecho vigente. Es de destacar que la afiliación, en el caso que nos ocupa es libre.---------------------------------------------------------
Pero hay más. Es de toda lógica que no se incluya el tratamiento solicitado, toda vez que, estrictamente no se trata de una práctica terapéutica. Las técnicas de procreación artificial no constituyen de por sí un mecanismo terapéutico. En efecto, no se "cura" la causa de la infertilidad, sino que realizando un procedimiento artificial, se trata de lograr que la Sra. L. V., lleve en su seno un hijo de su marido y una donante, cuya identidad desconocemos. La accionante seguirá padeciendo infertilidad luego de la realización de la técnica; ergo no habrá habido cura.--------------------------------------------------------------------
Quiero dejar en claro, con el debido respeto hacia mi distinguido colega Dr. Carlos Aníbal Rodríguez, que no resulta de aplicación el precedente "O..": en esa causa, esta Sala interpretó que las empresas de medicina pre-paga están obligadas a cumplir con las prestaciones que necesitan las personas con discapacidad afiliadas a la misma y que están enunciadas en la ley 24.901.----------------------------------------------------------------------------
Mal puede pretenderse la aplicación de la doctrina que emerge de tal precedente, toda vez que el tratamiento solicitado no está incluido en las prestaciones obligatorias para las obras sociales. Y, por un mínimo de coherencia, no podrían estar incluidas puesto que violaría la Constitución poner en peligro la vida ajena; sería ilógico contradecir las leyes civiles que regulan la filiación y mal podría autorizarse, so color de efectivizar el derecho humano a la salud reproductiva, que conllevaría "prima facie" la comisión del injusto criminal previsto en el art. 139 inc. 2° del Código Penal.------------------------------------------
E.- A todo lo expuesto, ha de sumarse los reparos éticos que merece el procedimiento establecido.------------------------------------------------------------------------------------------------
Advierto que en el Congreso de la Nación se presentaron varios proyectos que disponen la prohibición de la procreación artificial: uno de ellos, del diputado Luís Polo (Proyecto 4857-D-96, publicado el TP 130/96, p. 5303), lo hace con carácter transitorio, prohibiendo la práctica de fecundación humana artificial hasta que se dicte el marco normativo de la misma y disponiendo la inmediata intervención del Juez de Menores de la jurisdicción donde se encuentren crioconservadas personas por nacer, conminando los padres sobre la transferencia en el seno materno de los mismos (permitida por esta única vez) . Esta prohibición temporal, la funda el derecho a no ser tratado como objeto, la necesidad de evitar el descarte embrionario y la ausencia de normativa aplicable a la cuestión (esta propuesta registra un antecedente jurisprudencial, el fallo del Juzgado Civil de primera instancia n° 56, el 28/04/95, en la causa "RRD s/ Med Prec.", El Derecho, ejemplar 13/07/95).-----------------------------------
Otro proyecto propuesto por Fernando López de Zavalía, Javier Meneghini, José Ibarbia, Raúl Álvarez Echagüe, Raúl Topa, Miguel Ángel Toma, Julio Ibarrecche y Alberto Germanó, prohíbe la fecundación extracorpórea y tolera la inseminación artificial homóloga, siempre que no se utilicen poliovulación, ni métodos de obtención de semen reñidos con la moral (Proyecto 1378-D-92, publicado en TP 35/92 pág. 1573). La prohibición se funda en el efecto abortivo de la fecundación in-vitro, experimentaciones insanas, y eventual alquiler de vientre.------------
Por último, un proyecto presentado por el ex-senador sanjuanino Alfredo Avelín (Proyecto 450-S-97, Publicado en D.A.E. 27/97 pág. 550), luego de precisar que la persona comienza a existir desde la penetración del espermatozoide en óvulo, prohíbe toda concepción producida por vía diversa a la unión sexual del varón con la mujer. Asimila la muerte del embrión al delito penal del aborto.-------------------------------------------------------
De todo lo hasta aquí desarrollado, surgen los reparos que los representantes del pueblo muestran respecto del procedimiento cuya aplicación se persigue en la presente acción.------
Por otra parte, no puede soslayarse que la materia de que tratamos, al ser un tema que afecta directa y gravemente a la moral personal, entran en juego principios religiosos, que no pueden dejar de tenerse en cuenta por la enorme influencia de la prédica religiosa en nuestra sociedad.-----------------------------------------------------------------------------------------
La Iglesia Católica goza de un "status jurídico" preferencial, de conformidad al art. 2 de la Constitución Nacional, lo que implica una unión moral de la Iglesia con el estado nacional (cfr. Germán J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Bs.As.1986, Ediar, T. I, pág. 182/183). Se halla íntimamente vinculada a nuestra historia y a la génesis de la nacionalidad. En "Mater et Magistra", Juan XXIII reprueba las técnicas de fecundación artificial (ver paragr. 193 y 194); por su parte Juan Pablo II (en la Instrucción sobre el respeto de la vida naciente y la dignidad de la procreación) se expresó sobre la dignidad de la persona solo puede ser protegida si ella es considerada inviolable desde la concepción hasta la muerte natural. La dignidad de la persona se convierte en fundamento de todos los demás derechos enumerados en la expresa declaración de los derechos, reconociéndose una dignidad intrínseca de la naturaleza del hombre, cuyos contenidos normativos devienen política y jurídicamente de gran relevancia.------------------
Si la Iglesia, como tutora de la ley natural, asume esta postura, no es de sorprender que encontremos representantes de otras denominaciones religiosas que participen de esta defensa. Ya en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, realizado en Córdoba, en 1962, Bettini señalaba que el gran Rabino de París, Cohen y el Gran Rabino de Argel, han condenado la inseminación artificial, por lo menos en forma heteróloga; cita también el referido autor la opinión de teólogos protestantes de la Facultad de Teología de Upsala, en Suecia, que reprueban la inseminación artificial (cfr. Bettini A.B., Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1962, T. 1 pág. 327).---------------------------------------
Es que, como ya lo dijo el citado galeno Nicolás Lafferriere, desde una perspectiva de bioética personalista, se trata de procedimientos que no resultan proporcionados a la dignidad de la persona y la transmisión de la vida humana, pues imponen una lógica biotecnocientífica y despersonalizadora en la procreación humana y se apartan de principios fundamentales como la donación de las personas en la unión sexual conyugal.----
3.- Considero, entonces, que la conducta de la demandada no puede considerarse arbitraria, ilegal, en forma manifiesta: La negativa de la misma está inspirada en el respeto al derecho a la vida de las personas (adviértase los reparos que pone al método solicitado, con base al peligro de embarazos múltiples; lo que sin duda apunta a evitar el riesgo de vida de los embriones), al carácter de orden público de las reglas que regulan el estado civil de las mismas y al cumplimiento de los reglamentos que la regulan para el dictado de los cuales se tuvo en cuenta la factibilidad financiera del sistema, lo que fue consentido por la afiliada .---------------
Para decirlo sin circunloquio: la jurisdicción no puede ordenar que se cubran tratamientos que afectan el derecho a la vida de personas por nacer, o lo ponen en riesgo; no puede disponer una práctica médica que quebranta normas de orden público relativas a la filiación; los tribunales no pueden cooperar con hechos que, objetivamente, podrían constituir la comisión del delito de suposición de estado civil; por último, no puede perjudicarse a las obras sociales, que establecieron su programa de prestaciones de conformidad a la legislación vigente, y, aprobado el organismo competente, realizaron el cálculo de su factibilidad financiera con esa base, obligándolas a distraer fondos que probablemente le harán incumplir necesidades de otros afiliados, so color de atender prestaciones de alto costo, no solo económico, sino también humano y sumamente cuestionadas en sus aspectos bioéticos y jurídicos.--------------------------------------------------
Aún en la hipótesis ardua, que juzgo harto improbable, de que se pudiese aún realizar una fecundación homóloga (esto es, la que se practica con los elementos que aportan los cónyuges) permanecen inconmovibles los argumentos desarrollados en el sentido que no se puede lesionar el derecho a la vida de las personas o ponerlo en riesgo. Asimismo, lo argüido en torno a la prestación de servicios ajenos al programa aprobado por la obra social.-------------
4.- Por los argumentos desarrollados, y por compartir los fundamentos expuestos por la Dra. Sierra de Desimoni, adhiero a su voto; pronunciándome por la revocación de la recurrida y el rechazo de la acción de amparo.-------------------------------------------------------
Por los fundamentos que instruye el Acuerdo precedente, SE RESUELVE: 1º) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 286/289 y en su mérito, revocar la Sentencia recurrida Nº 01 del 24 de septiembre de 2010 obrante a fs. 275/282. 2º) COSTAS por el orden causado en ambas instancias. 3º) INSÉRTESE copia, regístrese, notifíquese y consentida que fuere vuelva al Juzgado de origen.------------------------
Fdo.: Dres. CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ, MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI y CARLOS ALFREDO BENITEZ MEABE. Ante mí: Dr. ALEJANDRO DANIEL MARASSO. Abogado Secretario
No hay comentarios:
Publicar un comentario